40934(23-02-10) — Corte Suprema

40934(23-02-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. [...] “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el presente caso, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse el demandante retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley. En efecto, al confirmar el Tribunal la condena del a quo en este punto, se limitó a acoger la nueva doctrina de esta Corporación, plasmada en la sentencia del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), en la cual se afirmó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. “En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”. “El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”. “Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”. “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”. “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”. [...] “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto)" De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate alguno el Tribunal al confirmar la condena impartida por el a quo, en el sentido de condenar por la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que ésta se causó el 11 de octubre de 2007, no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, sino además la Ley 100 de 1993». CONSIDERACIONES I: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271)en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y lasexpectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. “Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone laconsideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”. “En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”. “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”. “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. “De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”. “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que lapensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”. “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no sonaplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. CONSIDERACIONES II: No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el presente caso, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse el demandante retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley. En efecto, al confirmar el Tribunal la condena del a quo en este punto, se limitó a acoger la nueva doctrina de esta Corporación, plasmada en la sentencia del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), en la cual se afirmó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a laedad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicialde la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092,y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. “En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”. “El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”. “Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”. “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durantetodo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir quela mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”. “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, comoviable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentaciónpara justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”. “Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”. “En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienenderecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, esun mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de laspensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con elíndice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto). De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate alguno el Tribunal al confirmar la condena impartida por el a quo, en el sentido de condenar por la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que ésta se causó el 11 de octubre de 2007,no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, sino además la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40934 Banco Popular S.A. vs Raúl Trujillo Enciso CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40934 Acta No. 05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2009, en el juicio que le promovió RAÚL TRUJILLO ENCISO.

ANTECEDENTES RAÚL TRUJILLO ENCISO demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 11 de octubre de 2007, en una cuantía equivalente al 75 % del salario devengado en el último año de servicio, la indexación de éste, los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada entre el 14 de abril de 1972 y el 1º de enero de 1993, salvo 3 meses y 12 días no laborados en el año 1976; por ello, trabajó un total de 20 años, 5 meses y 6 días; ostentó la calidad de trabajador oficial; el último cargo desempeñado fue analista técnico; el salario devengado en el último año de servicio, conforme con la liquidación definitiva de prestaciones sociales, fue de $436.948.45, además de una prima de antigüedad en valor de $2.396.968.50.

Afirmó que el salario a tomar en cuenta como el devengado en el último año de servicio es de $3.387.743.60, pues representa la proporción de salarios mínimos legales percibidos en aquel año y la doceava parte de la prima de antigüedad; que el cálculo actuarial, base de la enajenación realizada por la Nación al sector privado, comprendió la legislación aplicable a cada trabajador; entre enero de 1993, fecha de terminación del contrato y octubre de 2007, época del cumplimiento de los 55 años de edad, el índice de precios al consumidor varió en un 428.74%; para el último día de la relación de trabajo, el Banco tenía el carácter de sociedad de economía mixta.

Agregó que a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, se encontraba trabajando para el Banco; que durante toda la relación laboral, tuvo la calidad de trabajador oficial; que nació el 11 de octubre de 1952; que el 21 de noviembre de 1996, la Nación enajenó sus acciones en el Banco al sector privado; que el salario actualizado a la fecha del cumplimiento de la edad, conforme al I.P.C., es de $3.387.743.60 y, por ende, la cuantía de su pensión es de $2.540.807.70; agotó debidamente la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 133- 144 del cuaderno principal), el Banco demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los extremos laborales del contrato, el cargo desempeñado, el salario base para la liquidación definitiva de prestaciones sociales, el cambio de carácter de la demandada, es decir, de sociedad de economía mixta a sociedad anónima; declaró algunos hechos como apreciaciones personales del demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de abril de 2008 (fls. 175-183 del cuaderno principal), condenó al Banco a pagar la pensión de jubilación del demandante, junto con los intereses moratorios, en cuantía de $1.678.381.42, que incluye la indexación, a partir del 11 de octubre de 2007, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, caso en el cual sería de responsabilidad del Banco el mayor valor entre las prestaciones reconocidas, si lo hubiere; y absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 26 de febrero de 2009 (fls. 212-229 del cuaderno principal), confirmó la condena al Banco para el pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada; revocó la que se impuso por concepto de intereses moratorios; y adicionó la sentencia, en el sentido de autorizar al Banco a efectuar las deducciones de la cotización en salud, respecto de las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la ejecutoria del fallo de segundo grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que, al 1º de abril de 1994, contaba no solo con más de 15 años de servicio, sino además con más de 40 años de edad a la fecha en mención; que debía recordarse que por efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la modificación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por la Ley 797 de 2003, la norma a aplicar es la primera, pero en sus incisos 4º y 5º, que señalan la no aplicación del régimen de transición, para quienes se acojan voluntariamente al régimen de ahorro individual o para las personas que habiéndose acogido a éste, decidan regresar al régimen de prima media; que estos incisos han sido objeto de diferentes reglamentaciones como la del Decreto 2527 de 2000, que dispuso una excepción a la regla anterior de pérdida del derecho a la transición de la Ley 100 de 1993, destinada para quienes hubieran cumplido más de 20 años de servicio a la vigencia de la ley citada, “…respecto de los cuales se estableció, debe reconocerles la prestación pensional la entidad pública o Caja a la cual se encontraban afiliados al inició (sic) del vigor de la citada norma- 1º de abril de 1994-, sin importar si a la fecha de solicitud se encontraban afiliados o no al Sistema General de Pensiones, sin hacer distinción tampoco si la eventual afiliación lo fuere en el régimen de prima media o en el de ahorro individual con solidaridad”.

Agregó que, de igual manera, mediante la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional, se decidió la declaratoria de exequibilidad condicionada respecto de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “…cuya aplicación es sin duda la base central de la presente controversia”; que en esta decisión, la Alta Corporación Constitucional aclaró que para aquellas personas que contaran con más de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994, no se aplicarían las excepciones previstas para el régimen de transición, “…como también es suficientemente lúcido el Decreto 2527 de 2000 en poner en cabeza de las entidades allí citadas la obligación pensional para quienes hubieren llegado a los 20 años de servicio al momento de iniciarse el imperio de la Ley 100 de 1993, hipótesis que se adecua plenamente al caso en estudio, pues, como en apartes precedentes se anotó, RAÚL TRUJILLO ENCISO para el último día de marzo de 1994 reunía más de 20 años de servicios, razón por la cual, es dable considerar que el accionante no perdió los beneficios del pluricitado régimen de transición”; que desde luego “… para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acreditaba el lapso señalado en el numeral 3º del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000, y por otra parte, el derecho se consolidó el 11 de octubre de 2007, fecha en que arribó a la edad requerida por la Ley 33 de 1985, época para la cual ya se habían pronunciado las sentencias C- 789 de 2002 y C- 1056 de 2003 y se había proferido el Decreto 2527 de 2000; que lo anterior se advierte solo en gracia de la discusión probatoria planteada por “el accionante”, pues en autos no hay convicción alguna de que el demandante se hubiese trasladado de régimen.

Considera que, frente al argumento del no reconocimiento de la pensión de jubilación, el actor tenía cumplidos más de 20 años de servicio a la accionada como trabajador oficial, razón por la cual la normatividad aplicable es la vigente para este tipo de empleados, tal como lo ha sostenido esta Corporación en las sentencias del 11 de julio de 2000 (Rad. 13783), 16 de agosto de 2000 (Rad. 13888) y 20 de mayo de 2008 (Rad. 32708); para efectos de la edad, debe tenerse en cuenta la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “…quedando acreditados los supuestos de las normas atrás citadas para el reconocimiento pensional, a partir de esta última fecha, sin que tenga incidencia que la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica, pues incluso al momento de dicho cambio, es decir el 21 de noviembre de 1996, el actor ya había superado los 20 años de servicios, ostentando en ese instante la calidad de trabajador oficial”; que, una vez reunidos los requisitos de la pensión de vejez por el actor, el Instituto de Seguros Sociales debe asumirla, siendo de cargo del Banco el mayor valor entre la que reconoció y aquélla, si lo hubiere.

Fundamentó que, en virtud del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el monto de la pensión debe ser igual al 75% del promedio salarial en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, monto que debe indexarse, de acuerdo con el criterio mayoritario de esta Corporación, plasmado en la decisión del 15 de abril de 2008 (Rad. 33365), que acoge la doctrina de la sentencia C- 862 de 2006 de la Corte Constitucional; la fórmula adecuada para indexar el ingreso base de liquidación es VA=VH x IPC Final/ IPC inicial, “…obteniéndose así un resultado de $ 2.238.202.08, suma a la que aplicado el 75% de que trata el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ofrece una mesada pensional de $1.678.651.56, suma ligeramente inferior a la liquidada en el fallo impugnado de $1.678.381.42 (sic) la cual se mantendrá con el fin de no hacer más gravosa la situación del apelante único”.

Finalmente, dispuso que, según los artículos 40 y 42 del Decreto 692 de 1994, debe autorizarse al Banco para realizar las respectivas deducciones en salud, a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado; que como quiera que se trata de una pensión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no regulada en su totalidad por ésta, resulta improcedente la condena por los intereses moratorios, tal como se expuso en la sentencia de 9 de febrero de 2005 (Rad. 23383) de esta Corporación. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case los numerales primero, tercero, cuarto y quinto de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, solicita se case el numeral primero del fallo impugnado, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo, para disponer que el valor de la pensión del demandante sea liquidado con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del C. S. T.; 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar es el privado; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 11 de octubre de 2007, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.

Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados los trabajadores, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ” Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir 60 años de edad y al acreditar un mínimo de 1000 semanas.

Agrega que si el demandante no consolidó el derecho mientras el Banco fue oficial, deben aplicársele las condiciones del nuevo régimen particular, pues conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”; que del contenido de la sentencia C – 789 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tenía vigencia el vínculo laboral, a la entrada del sistema de seguridad social; que se confirma que el demandante sólo tenía una mera expectativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en las sentencias C – 147 y C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional.

Finalmente, recalca que en el pronunciamiento de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009, del cual no precisa el radicado, el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, razón por la cual le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el actor cumpla con los requisitos establecidos en los reglamentos; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, violó las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

LA RÉPLICA Considera que carece de fundamento la afirmación del Banco, en cuanto a que, de hacerse efectiva la remisión de la Ley 100 de 1993 al régimen anterior, la normatividad aplicable no sería la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Decreto 3041 de 1966, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Decreto 758 de 1990; que cuando el actor se retiró del servicio de la entidad, ésta era una entidad estatal de modo que la privatización del empleador no pudo afectarle el estatus de trabajador oficial; que la normatividad alegada por el recurrente es la aplicable a las relaciones laborales del sector privado, con lo que desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial del actor, ampliamente reconocida por la jurisprudencia del Alto Tribunal de la justicia ordinaria; que frente al argumento del censor de haber afiliado al actor al I.S.S., no se pone en duda la obligación de éste de asumir la pensión de vejez de aquél cuando cumpla los requisitos legales; que consolidado el derecho pensional bajo la Ley 33 de 1985, le corresponde al Banco asumir la pensión de jubilación hasta que se produzca la subrogación por la entidad de seguridad social; que la sentencia impugnada solo acogió los criterios expuestos por esta Corporación, como en la decisión de 21 de noviembre de 2002 (Rad. 19732) y de 13 de febrero de 2003 (Rad. 18556).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración, sostiene el censor que en caso de observar esta Corporación que el Banco sí está obligado al reconocimiento de la pensión, debe declarar la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal con base en las sentencias del 16 de mayo de 2006 (Rad. 28088) y 15 de abril de 2008 “(Radicación No. 33.3365)” de esta Sala, porque, dice, se demostró en el proceso que el actor se desvinculó con anterioridad al 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que, arguye, su pensión no es de las reguladas por el nuevo sistema.

En apoyo de lo anterior, transcribe parcialmente un salvamento de voto a la sentencia de esta Corporación, radicada bajo el número 21460 de la cual no indica la fecha, para luego concluir que si la pensión del actor no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por indexación como lo hizo el Tribunal. LA RÉPLICA Sostiene que la acusación es infundada, dado que la pensión del actor se causó en vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993; para decidir sobre la actualización del salario devengado por el actor con el fin de fijar la cuantía de la pensión, el Tribunal acogió la doctrina de esta Corporación, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; específicamente, respecto de la primera, se aplicaron las posiciones mayoritarias de “…las sentencias del 1º de agosto de 2000 (Rad. 13.905), 30 de noviembre de 2000 (Rad. 13.336), 12 de febrero 2001 (Rad. 15.098), 19 de julio de 2001 (Rad. 14.969), 8 de octubre de 2001 (Rad. 16.072), 19 de diciembre de 2001 (Rad. 16.392), 21 de febrero de 2002 (Rad. 16.136), 25 de junio de 2002 (Rad. 17550), 29 de noviembre de 2002 (Rad. 18.360), 12 de diciembre de 2002 (Rad. 18.890), 8 de agosto de 2003 (Rad. 20.044) y 13 de diciembre de 2007 (Rad. 31222), y no la de votos disidentes.

Argumenta que las anteriores decisiones están en consonancia con la sentencia C- 862 de 2006 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se fijó la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T.; la interpretación realizada por el Tribunal se aviene al principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las normas legales, tal como se planteó en la sentencia SU- 120 de 2003 de la Corte Constitucional; la mesada pensional debe determinarse por su valor real y no por su valor nominal, en aras de proteger la igualdad, el orden social justo, la especial protección al trabajo y a la tercera edad y la seguridad social.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el presente caso, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse el demandante retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley.

En efecto, al confirmar el Tribunal la condena del a quo en este punto, se limitó a acoger la nueva doctrina de esta Corporación, plasmada en la sentencia del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), en la cual se afirmó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.

“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate alguno el Tribunal al confirmar la condena impartida por el a quo, en el sentido de condenar por la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que ésta se causó el 11 de octubre de 2007, no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, sino además la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta RAÚL TRUJILLO ENCISO al BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 40934 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 34