República de Colombia Casación No. 40926 P/. Julio Arias Villalba Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Casación No. 40926 P/. Julio Arias Villalba Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 336 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO: Decide la Corte si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de Julio Arias Villalba, respecto de la sentencia del 28 de noviembre de 2012 a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en sentido condenatorio profirió el 10 de septiembre del mismo año el Juzgado 19 Penal del Circuito de dicha ciudad por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS: De conformidad con el ad quem “en el período comprendido entre el mes de febrero de 2006 a marzo de 2007 en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA –División de Nómina- se alteraron los valores registrados en el pago de los salarios de algunos empleados de dicha entidad y como consecuencia de ello, se cancelaron mayores valores de los efectivamente acreditados; inconsistencias que fueron detectadas por la señora Lilia Elena López de Camejo en su condición de pagadora, quien al revisar la nómina correspondiente a la primera quincena del mes de marzo de 2007 advirtió que la cuantía reportada a Maryori del Socorro Giraldo Rua, en el archivo magnético no coincidía con el listado físico, por cuanto en éste se registraba un valor de $544.891 y en aquel $5.556.444.

“Dada la gravedad de los hechos Claudia Gómez Larrota –Coordinadora Administrativa- los puso en conocimiento de la Directora Regional, quien a su vez transmitió lo acontecido al Director General, funcionario que dispuso una auditoría interna donde se conciliaron las cuentas de la entidad bancaria Bancolombia y se detectó un detrimento patrimonial de $33.457.175”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Por los anteriores sucesos, el 26 de septiembre de 2009 se celebró audiencia en la cual se formuló imputación contra Julio Arias Villalba y Maryori del Socorro Giraldo Rua por el delito de peculado por apropiación en calidad de autor y cómplice respectivamente. 2. Seguidamente la Fiscalía presentó el 23 de octubre del mismo año escrito de acusación contra Arias Villalba por el referido delito, en el que se precisó además que a favor de la imputada Maryori Giraldo se aplicaría el principio de oportunidad, llevándose a cabo la correspondiente audiencia de acusación el 10 de agosto de 2010. 3.

Se evacuaron luego las audiencias preparatoria y de juicio oral, a cuya conclusión se profirió por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, el 10 de septiembre de 2012, sentencia para condenar a Julio Arias Villalba a la pena principal de 96 meses de prisión y multa de $33.457.175 como autor del punible objeto de acusación. 4. La precedente decisión fue recurrida por el defensor del procesado, en cuya virtud el Tribunal Superior de Bogotá profirió la suya el 28 de noviembre de 2012 para confirmar la apelada.

LA DEMANDA: 1. Dos cargos dice postular el defensor del acusado contra la sentencia del ad quem. 2. El primero con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por considerar que aquella fue proferida en un asunto viciado de nulidad, en tanto se violó el derecho de defensa por las irregularidades cometidas al darse aplicación al principio de oportunidad ya que, afirma “con esta maniobra se logró que (Maryori Giraldo) fuera excluida de las actuaciones procesales para demostrar su responsable (sic) del delito de peculado por apropiación y por este hecho dentro en la etapa de juicio (sic) con práctica de los testimonios que fueron solicitados por la defensa para demostrarse que señora (sic) abusó de la confianza del señor Julio Arias utilizando fraude lentamente (sic) su puesto y sus conocimientos para ingresar al sistema operativo y Kactus y manipularlo a favor de ella, sin el conocimiento del señor Julio quien tenía una sobre carga laborar (sic) que le impidió realizar controles posteriores a los manejos que ella realizaba como colaboradora del señor Julio”.

En este caso, agrega, la Fiscalía contaba con la prueba suficiente, como los testimonios de los representantes del SENA y el proceso disciplinario adelantado contra Arias, para demostrar el ilícito y sus autores, por lo cual no había duda de que el proceso penal le favorecía, de modo que sólo restaba demostrar cuáles eran las responsabilidades de los sujetos.

No obstante lo anterior, afirma, la Fiscalía suscribió el principio de oportunidad con la otra imputada transgrediendo normas de carácter procesal violando el derecho de defensa y el principio de la buena fe, “pues se condenó al señor Julio Arias valiéndose de un acto procesal. De un principio de oportunidad que fue celebrado por el fiscal y una de las entonces procesadas sin respectar (sic) los requisitos de dicho trámite…”.

Solicita, como consecuencia de este reproche, se case la sentencia a fin de cumplir con los fines del recurso extraordinario, toda vez que se violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32.4 del Código Penal (Ausencia de responsabilidad por obrar en cumplimiento de orden legítima) y aplicación indebida del artículo 325 ídem (Lavado de activos por omisión de control), “esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal”. 3.

Y el segundo, propuesto subsidiariamente, lo fue al amparo de la causal primera de casación por estimarse indebidamente aplicados los artículos 372, 373, 380, 381, 382, 431 y 432 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, tras afirmar el censor aceptar los hechos y la valoración probatoria tal como se declararon y se efectuó por el sentenciador, la defensa aportó copia del proceso disciplinario adelantado contra Julio Arias, que además fue objeto de estipulación, mas dicha prueba no fue examinada por los juzgadores.

En ese proceso, asegura, se llegó a la conclusión de que Maryori Giraldo sí tenía los conocimientos de manejo de novedades y del sistema Kactus, todo lo cual se corrobora con los testimonios en dicho diligenciamiento escuchados y que relaciona. Dice así acusar la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial por exclusión evidente de las normas que rigen la valoración probatoria, “esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal tercera, cuerpo primero, de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal”.

CONSIDERACIONES: 1. Los hechos materia de este proceso acontecieron en vigencia de la Ley 906 de 2004, luego como fue bajo sus ritos que se adelantó este juicio, era con sujeción a los mismos que al defensor concernía formular su demanda de casación, carga que no cumplió toda vez que dice interponer el recurso extraordinario con sustento en el artículo 205, se entiende de la Ley 600 de 2000, por eso sus confusas referencias en principio al motivo segundo del artículo 181 de la Ley 906, luego a “ la causal primera, cuerpo primero de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal” y finalmente a “ la causal tercera, cuerpo primero, de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal”. 2.

En tal galimatías, plantea el primer reproche inicialmente por vía de nulidad al considerar vulnerado el derecho de defensa, pero lo termina conduciendo según su decir por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32.4 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 325 ídem, referidos respectivamente a la ausencia de responsabilidad por obrar en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente y al lavado de activos por omisión de control, temas que ciertamente nada tienen que ver con las elucubraciones que caóticamente se hacen en el reparo acerca de la legalidad en la aplicación del principio de oportunidad a favor de la procesada Maryori Giraldo. 3.

Ahora, si su queja lo es por las supuestas irregularidades cometidas en el reconocimiento de ese mecanismo es obvio que no es este el ámbito donde dicho reparo pueda ser planteado porque, producida la ruptura de la unidad procesal, él hace parte no de esta actuación, de modo que su control no es plausible efectuarse por esta vía, mucho menos cuando en términos del artículo 327 de la Ley 906, relativo al control judicial del principio de oportunidad prescribió que: “ El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad.

Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano”. 4. Por demás, no se entiende, ni el censor lo indica, cuál es la relación entre la aplicación de dicho principio a favor de la imputada y la garantía de defensa del procesado; de qué manera podría comprenderse vulnerada esta prerrogativa a consecuencia de que la Fiscalía se haya abstenido de seguir con la persecución penal de la conducta ejecutada por Maryori Giraldo? Si alguna queja era posible emerger de dicha situación no era propiamente del reconocimiento del principio de oportunidad, sino acaso del testimonio que consecuentemente ofreció la imputada en contra del acusado Arias Villalba, aspecto que en manera alguna el casacionista abordó. 5.

Tampoco escapa al desorden, a la confusión, el segundo reparo, toda vez que aunque inicialmente se propuso como violación directa de la ley sustancial, sin que además ninguna de las normas enunciadas por el libelista tengan tal carácter, terminó por afirmar su sustento en “la causal tercera, cuerpo primero, de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal”.

Y aunque se dijo aceptar los hechos según fueron declarados por el sentenciador y la valoración probatoria efectuada por éste, como es lo adecuado en la senda de la violación directa escogida, es lo cierto que el reparo se fundó en un eventual error de hecho, propio de la infracción indirecta de la ley, derivado de un falso juicio de existencia por omisión, en tanto el juzgador no habría examinado el proceso disciplinario que, aportado en copia por la defensa, fue adelantado contra Arias Villalba en la entidad oficial para la cual laboraba. 6.

Aunque así se entendiere propuesta la censura, es evidente que ningún desarrollo le imprimió el defensor en ese sentido, esto es como falso juicio de existencia, mucho menos cuando examinadas las sentencias de instancia fácilmente se advierte lo contrario, es decir que en ellas sí se tuvo en cuenta la mencionada prueba. Así se expresó el a quo: “Obra el proceso administrativo disciplinario seguido en contra de los señores Julio Arias y Maryori Giraldo Rua, por la adulteración de los archivos magnéticos de nómina de la entidad del cual se estableció que existe responsabilidad administrativa por este hecho en cabeza de los citados y es en dicho proceso donde se estableció que Arias Villalba reveló de manera irregular su clave y que omitió la vigilancia de todos los soportes de nómina y los documentos generados por la señora Maryori Giraldo Rua, en cumplimiento de sus funciones asignadas para el buen desarrollo del cargo asignado. ….

“Así pues, se incorporó al juicio como estipulación probatoria el proceso disciplinario adelantado en contra de Julio Arias Villalba y Maryori Giraldo Rua por la Oficina de Control Interno del SENA Dirección General, actuación en la que fueron declarados responsables administrativamente y se llegó a tal conclusión en el caso del señor Arias Villalba teniendo en cuenta que suministró la clave personal e intransferible para que la señora Maryori Giraldo accediera al aplicativo Kactus H.R., además por omitir la vigilancia de todos los soportes de nómina y los documentos generados por la disciplinada, considerando esa oficina que se demostró que el señor Julio Arias Villalba era el encargado de llevar a cabo el proceso de nómina, pues la Directora Regional le asignó esta función, lo que implicaba corroborar los movimientos de la nómina, máxime cuando tales ajustes se realizaban utilizando la clave persona e intransferible otorgada para el manejo del aplicativo Kactus H.R.”.

Y así el ad quem: “Finalmente debe acotarse que alejado de la realidad resulta el argumento del apoderado judicial en cuanto a que el acusado fue absuelto en el proceso disciplinario. Lo que allí advierte la Colegiatura es que en el fallo de primera instancia fue declarado responsable por imprudencia al divulgar la clave personal e intransferible a Maryori del Socorro Giraldo Rua, sin estar facultado por la Oficina de Sistemas de la Dirección General, poniendo en peligro la estabilidad del manejo de los dineros públicos de la administración…”. 7.

Por eso lo procedente es inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 8. Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Julio Arias Villalba. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria