CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.40923 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 40923 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de KATTIA FRANCO EASTMAN contra la sentencia de 14 de abril de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en descongestión, en el proceso seguido por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que la señora KATTIA FRANCO EASTMAN, ex trabajadora oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de aquella, a fin de obtener la reliquidación del monto de su mesada al no haberse incluido los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones devengadas en los años 2006 y 2007, violando de tal forma, el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008.

El actor fundamentó su reclamación a los valores correspondientes a las primas referidas, a fin de realizar la respectiva reliquidación de su pensión, en los artículos 48 convencional y el 104 del Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, los cuales establecen el régimen de transición y la forma de liquidar el monto de la pensión de jubilación convencional, respectivamente, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional los valores correspondientes a primas de antigüedad y vacaciones.

La pasiva en la contestación a la demanda, luego de aceptar algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, para lo cual formuló como excepciones: inexistencia de la obligación y pago de lo no debido. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el 17 de octubre de 2008, en la que declaró no probadas las excepciones formuladas de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, condenando a la demandada a reliquidar el monto de la mesada pensional.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud del recurso de apelación de parte demandada, resuelve revocar la decisión del a quo; analizados por esa Sala los artículos 48 y 28 de la Convención Colectiva señaló, luego de referir los argumentos del juez de primera instancia que: “ …la norma aplicable es la contenida en el acuerdo convencional de 2004, vigente para el momento de desvinculación del demandante y la que excluye como factor salarial las primas referidas según lo preceptuado por el Art. 28 que dispone: “A partir de al firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo en EMCALI EICE ESP constituyen salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que perciba el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución ordinaria se servicios sea cual fuere la forma de remuneración que se adopte.” Parágrafo Primero A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la Prima de Antigüedad no constituye factor de salario.

Parágrafo Transitorio: Las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.” En esta norma las partes establecieron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros, prima de vacaciones y la prima de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, se conservó como factor éstas primas bajo dos supuestos: i) ‘que hayan sido pagados al trabajador ante de la firma de la presente Convención …” y ii) ‘para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago’.

En el presente caso no se configura el primer supuesto, ello pues la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron pagadas al demandante el 15 de febrero de 2006 (fl. 72), y a la fecha de terminación de la relación laboral (Fl. 171), quedando por fuera del periodo de gracia que las partes expresamente fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004.

Si esto es así, se impone revocar la decisión de Primera Instancia y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones formuladas. ” III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandada pretende que se “ case totalmente la sentencia…proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Cali…y en sede de instancia confirme la de primer grado mediante la cual el Juzgado 5° Laboral de Descongestión del Circuito de Cali condenó a…Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP a calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, pero incluyendo los valores de las primas de vacaciones y de antigüedad por ella devengadas en el último año de servicio y que fueron excluidas por la demandada como factor de salario para tal fin.” Con tal propósito formula un cargo único así: CARGO UNICO: “Se acusa la Sentencia recurrida, de ser violatoria por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: Código Sustantivo del Trabajo, artículos 467 y 468, relacionados con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 147 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 27 del Código Civil.” Señala como errores de hecho los siguientes: “1.

No dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, tenía y tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí pactados, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro del último año de servicio. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación de…, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, en el Anexo 1, Artículo 104, en el que se indica que es con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por la demandante dentro de su último año de servicio. 3.

No da por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI EICE ESP, excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación de la demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones y la prima de antigüedad devengados por la demandante dentro de su último alo de servicio. 4. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004/2008, es la única norma aplicable en este caso; no obstante que la misma, a pesar de ser regla general, quedó exceptuada por el texto que dentro de la misma Convención pactaron las partes en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104, en la que se indica la forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficios del Régimen Exceptuado de jubilación. Señala el censor que los trabajadores que reúnan los requisitos consagrados en el artículo 48 convencional se jubilaran de conformidad con el artículo 104 del Anexo 1 de la Convención Colectiva 1999-2000, norma que se incluyó como Anexo 1 de la Cláusula 48 convencional 2004-2008; norma que no es ajena a la situación de la actora.

En la demostración del cargo expone el recurrente que el ad quem quebrantó los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no tuvo en cuenta las disposiciones fijadas en el acuerdo convencional, particularmente las contenidas en el Capítulo VII que dispone el régimen pensional, en sus artículos 48 convencional y 104 del Anexo 1.

Indica que para demostrar los ostensibles yerros fácticos basta sólo tener en cuenta el acuerdo convencional 2004-2008 pactado entre EMCALI y SINTRAEMCALI, en el que se convino excluir de la norma convencional pacta en el artículo 46, a un grupo de trabajadores, beneficiándolos con un Régimen de Transición en el que se mantuvieron las condiciones de jubilación señaladas en la Convención Colectiva 1999-2000.

Expresó, que el ad quem incurrió en error de hecho al valorar la convención colectiva de manera fragmentada y selectiva, ya que, del anexo 1 sólo analizó lo dispuesto en el artículo 98, 100, 103 omitiendo analizar el artículo 104, norma que establece la forma como se debe calcular el monto de la pensión de jubilación; por tanto, erró el ad quem al no apreciar en su integridad el artículo 48, Anexo 1 del acuerdo convencional, haciéndolo parcialmente.

Afirmó que el Tribunal quebrantó el principio de favorabilidad, toda vez que ante la existencia de dos convenciones que, en su sentir, chocan entre sí en lo que respecta a factores salariales, este optó por aplicar la norma más restrictiva y menos favorable al actor como lo es el Parágrafo 1, del Artículo 28 de la Convención Colectiva 2004-2008, en detrimento de la más favorable contenida en el artículo 48, Anexo 1, artículo 104, norma que ordena incluir como factor salarial todas las primas devengadas por el actor dentro del último año de servicio, y sobre el cual el ad quem no se pronunció. Señala el censor que el ad quem hizo una mala interpretación del texto convencional, al concluir que en la convención nada se dijo respecto de la forma de cómo se debía liquidar el monto de la pensión de jubilación ni de los factores salariales a incluir.

RÉPLICA Señala el opositor que “…para el sub examine no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, ora por el artículo 189 del decreto 2127 de 1945 reglamentario de la ley 6ª del mismo año, toda vez que se trata de una pensión que está regulada de manera expresa por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva de trabajo 2004-2008…dejó en claro que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación…” Agregó que “… sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, oportuno resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículo (sic) 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y para todos los efectos se les quitó el carácter salarial a partir del 4 de mayo de 2004, y así se dijo tanto en el parágrafo primero del artículo 28, pilar fundamental del fallo recurrido, como en los citados artículos 32 y 33 de la convención 2004-2008,…” Expuso que de conformidad con el artículo 65 convencional, previó que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforma al Anexo 2” el cual armonizado con los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008, dejando por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Finaliza su argumentación diciendo que, entre el empleador y el sindicato acordaron en la convención 2004-2008, que las primas de antigüedad y vacaciones no serían tenidas como factor salarial; que cuando hay ambigüedad en las cláusulas convencionales se debe acudir al querer de las partes; que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia en el sub lite, sólo se centrará en determinar si el Tribunal incurrió en yerro evidente al no incluir las primas de antigüedad y vacaciones como factores salariales, para liquidar la pensión de jubilación del actor, al no haber discusión en cuanto que la actora es beneficiaria del régimen de transición y por ende merecedora a una pensión especial.

El ad quem al interpretar las normas convencionales consideró que al norma aplicable al sub lite es el artículo 28 convencional, sin que se hubiese configurado el primer supuesto contenido en esa disposición, cual es, que dichos conceptos ‘hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención…” toda vez que, dio por probado que las primas de vacaciones y de antigüedad se pagaron al actor el 15 de febrero de 2006, quedando aquellas por fuera del periodo de gracia que las partes fijaron el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004, siendo la anterior consideración una de las interpretaciones posibles.

Esta Sala ya ha fijado su posición frente a la valoración de las normas convencionales que hace el juez de segunda instancia, en sentencia 21235 de abril 21 de 2004, así: “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis-- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.

Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.” Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: En la valoración que hace el ad quem del artículo 28 convencional, consideró que de los tres presupuestos fácticos, contenidos en esta, no se configuró el primero, esto es, que las primas pretendidas hubiesen sido pagadas dentro del año anterior a la firma del acuerdo convencional, 4 de mayo de 2004, al dar por probado que las mencionadas primas fueron pagadas el 15 de febrero de 2006, siendo la anterior consideración una de las posibles interpretaciones que se pueden derivar del acuerdo convencional.

De otra parte no encuentra la Sala que el Tribunal haya quebrantado el principio de favorabilidad, toda vez que, desde la perspectiva del juzgador el texto convencional tiene un sentido admisible: que las pensiones del régimen de transición, se liquidan con aquellas primas que para el momento de su pago hayan tenido carácter salarial, sin que las reclamadas en el sub lite lo tuvieran.

Por lo anterior el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 14 de abril de 2009, en el juicio seguido por KATTIA FRANCO EASTMAN contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO