CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 40920 JAB PAGE 2 CASACIÓN 40920 JAB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 336 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). ASUNTO Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el abogado defensor de JAB contra el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante el cual confirmó la pena de 114 meses de prisión que le impuso a tal persona el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de esta ciudad como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 1º de junio de 2011, en horas de la noche, dos niñas de siete y diez años de edad fueron a la tienda ‘(…)’, localizada en (…), con el propósito de comprar fósforos. Una vez allí, el tendero JAB, aprovechando que estaban solas, las tocó por encima de la ropa en sus zonas genitales y otras partes del cuerpo.
Por último, les regaló dulces. 2. Formulada la imputación el 3 de junio de 2011, la Fiscalía General de la Nación acusó a JAB como autor responsable del concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31 y 209 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que introdujo al tipo básico el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. 3.
El juicio oral lo adelantó el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Conocimiento de (…), despacho que por los hechos y cargos materia de imputación lo condenó a 114 meses de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Adicionalmente, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. 4.
Recurrido el fallo por la defensa, el 29 de noviembre de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) lo confirmó en los aspectos materia de debate, esto es, en lo atinente a la valoración de la prueba y a una solicitud de nulidad por falta de defensa técnica durante la realización del juicio (para el cual el acusado fue asistido por una abogada y un investigador de la Defensoría Pública). 5.
Contra la providencia de segunda instancia, el apoderado de JAB interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Dos cargos presentó el recurrente. El primero, al amparo de la casual segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ [d]esconocimiento […] de la garantía debida a cualquiera de las partes ”); y, el segundo, con fundamento en la primera (“ interpretación errónea […] de una norma […] llamada a regular el caso ”).
Los sustentó así: 1.1. Falta de defensa técnica. Hubo inactividad tanto de la defensora pública que asistió al procesado en el juicio como de su investigador. JAB no fue instruido acerca de su derecho a rendir o no testimonio. La defensa nunca procuró recaudar la declaración de SF, propietaria de la tienda de enfrente. Tampoco impugnó la decisión que negó practicar los testimonios acerca del comportamiento anterior del acusado, medios relevantes para establecer “ prueba indiciaria de la disposición o no de la persona a este tipo de actos deleznables ”.
El investigador, por su parte, no obtuvo una descripción gráfica del interior de la tienda, con lo cual se hubiera podido desvirtuar el relato de las menores acerca de cómo sucedieron los hechos. Con ello, se vulneró el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la inspección del lugar del hecho. 1.2. Interpretación errónea del artículo 209 del Código Penal.
La conducta imputada no es típica de una conducta de abuso sexual, sino una de injuria. No hay propósitos eróticos en un acto de tocar a otra en un tiempo mínimo y en las condiciones presentadas. Tampoco se puede predicar un daño, es decir, que la acción atribuida afectó el desarrollo sexual de las menores, máxime cuando ello no se advierte en las versiones por ellas suministradas, ni en su comportamiento durante el juicio oral.
Además, no es acto sexual tocar sobre la ropa en zonas que no generan un proceso sexual en la destinataria, como ocurre con los senos de niñas con menos de diez años, pues por regla general éstos aún no se han desarrollado corporalmente. 2. El abogado no presentó solicitudes concretas en relación con los dos reproches reseñados. CONSIDERACIONES 1.
La casación es un recurso extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia con el orden jurídico de una sentencia de segundo grado, de la cual en principio se presume su acierto, constitucionalidad y legalidad. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que resiste de manera racional a la crítica. La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra bajo los parámetros jurisprudenciales que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. Un alegato de instancia, por el contrario, no necesariamente está basado en la lógica del error.
El sujeto procesal, en esos casos, le expone a los jueces de primer y segundo grado una postura fáctica o jurídica susceptible de resolver o de explicar los temas debatidos en el proceso. El funcionario judicial, a su vez, puede acoger esas explicaciones o inclinarse por otras. Pero ninguno está obligado de forma directa o específica a establecer que las actuaciones precedentes (argumentos de las partes o sentencia del a quo) estuvieron determinadas por yerros relevantes.
De ahí que la casación nunca podrá equipararse a un alegato de instancia, máxime cuando el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este caso) prescribe que no será escogida la demanda cuando quien la interpone “ carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
Esto último ocurre si la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda la actuación. 2. En el presente asunto, los dos reproches formulados por el defensor de JAB están destinados al fracaso, ya que de su sola lectura se advierte la ausencia de fundamentos orientados a establecer un error susceptible de abordarse en sede de casación. En primer lugar, el demandante ni siquiera le presentó a la Corte alguna pretensión concreta relativa a los dos cargos por él presentados.
Es cierto que podría deducirse de la lectura de los mismos que el primero estaría relacionado con una solicitud de nulidad del juicio y el segundo con una petición de revocar el fallo de segunda instancia para absolver a JAB o, en su defecto, condenarlo por el delito de injuria por vías de hecho. Sin embargo, era deber del profesional del derecho plantear de manera coherente sus propósitos y la Sala, a esta altura de la actuación (en la cual ya fueron proferidas las decisiones de instancia), no está obligada a enmendar los vacíos del escrito ni a corregir sus yerros.
En segundo lugar, la Corte ha sido clara al señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica, el cargo en casación prospera cuando el profesional encargado de velar por los intereses del acusado no asume “ una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc. ”, o, por otro lado, manifiesta de manera ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004.
Así mismo, ha reiterado la Sala que no es posible argüir vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio le hubiera gustado proponer al demandante. En palabras de la Sala: “ Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega- en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación. ” Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.
La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que: ”’ profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal ’’’.
En este orden de ideas, para concluir que un profesional del derecho no guardó una actitud diligente o proactiva durante el juicio oral, o por otra parte evidenció manifiesta ignorancia o incompetencia para representar eficazmente al acusado, hay que valorar el caso concreto en función de las obligaciones que le eran exigibles en la preparación y desarrollo del juicio oral.
Es decir, un presupuesto indispensable para demostrar la invalidez por vulneración de la garantía de asistencia técnica consiste en brindar datos objetivos que prueben inactividad, torpeza o profunda incomprensión de la técnica, institutos o métodos del nuevo sistema. Pero ello no es suficiente, porque esas específicas circunstancias también deben ser idóneas para determinar, independientemente del resultado del juicio, que el abogado no logró alcanzar su cometido, es decir, una gestión tendiente a hacer valer la presunción de inocencia o, en general, toda decisión que favoreciera a su protegido.
En este caso, de la simple lectura del escrito de demanda, así como de las sentencias de instancia, es fácil advertir que lo cuestionado por el recurrente no es la violación de garantía judicial alguna, sino las labores del equipo de la Defensoría Pública que asistió a JAB antes del juicio, lo que constituye una crítica personal o subjetiva por parte del abogado de confianza, pero de manera alguna la configuración de un error de trámite.
Los datos que brindó el profesional del derecho en sustento de su postura son dicientes en este sentido. Por ejemplo, que “ no existe evidencia en el proceso de que al encausado se le haya instruido acerca de su derecho a rendir o no la versión de los hechos ”. Al parecer, lo único que está manifestando el recurrente es que a él le hubiera gustado que su defendido declarase en calidad de testigo-acusado.
Y otro tanto sucede con el testimonio, tampoco practicado, de SF, igualmente reclamado en su censura a la abogada. En cuanto a la circunstancia de pretermitir la impugnación de la providencia de no decretar la práctica de los testimonios tendientes a revelar el comportamiento anterior del acusado, ni siquiera confrontó el demandante su posición acerca de tal inactividad con otras explicaciones de hecho más razonables, como la que surge de la jurisprudencia de la Sala, según la cual son irrelevantes para los fines de probar la realización del injusto aquellos medios de conocimiento alusivos a la vida o reputación del imputado, en la medida en que constituyen una manifestación intolerable del derecho penal de autor.
Así lo plasmó la Corte en una sentencia del sistema anterior, que por su contenido sustancial de ninguna manera riñe con los asuntos regidos bajo la Ley 906 de 2004: “ [L]o que en últimas reclaman los demandantes es que el Tribunal no valoró la prueba tendiente a demostrar que la acción imputada en contra de los procesados no se compadece con su forma de ser, como quiera que se trataban de hombres dedicados a negocios lícitos, al igual que con buena reputación entre sus allegados, y, por consiguiente, era predicable a favor de los mismos una especie de ‘indicio de incapacidad para delinquir’. ”[…] [S]i es contrario al contenido del artículo 29 de la Constitución Política condenar a una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo […], y si también desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes penales, es obvio que plantear una estrategia defensiva fundada en que los procesados no sólo son ‘buenos’ individuos, sino que además carecen de antecedentes penales, o tan solo presentan anotaciones que en el sentido del artículo 248 de la Carta no ostentan la calidad de tales, de ninguna manera puede incidir frente a la valoración de la veracidad o falsedad de la imputación fáctica formulada en la resolución acusatoria ”.
De esta manera, si la abogada defensora dejó de impugnar la decisión de no decretar la práctica de testimonios alusivos a la buena conducta de JAB, lo más probable era que quedara convencida de la impertinencia de su original solicitud y, por consiguiente, su inactividad en ese aspecto no fue absurda ni contraria a derecho. Como si lo anterior fuese poco, el abogado afirmó que la falta de gestión del investigador de la Defensoría Pública condujo a que el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal no fuera aplicado en el proceso penal contra JAB “ y con ello se le limitó sustancialmente el derecho de defensa ”.
Lo anterior no se ajusta a la realidad del precepto. El artículo 213 de la Ley 906 de 2004 describe una de las actuaciones de policía judicial que no requiere de autorización de un juez para su realización. Y el recurrente, en todo caso, no explicó las razones por las cuales llevar al juicio oral una descripción pormenorizada del sitio en donde se produjeron los abusos sexuales era, para la defensa, de imperiosa ejecución. Una vez más, el demandante obra de manera ex post, es decir, criticando la gestión previa de la defensa en razón de los resultados conocidos, en particular, de la afirmación del Tribunal en el fallo impugnado según la cual “ se desconoce la extensión y distribución del espacio en la tienda ”, situación que no le obstaba para concluir que, conforme al testimonio de las niñas, ellas “ tuvieron contacto con el procesado en la tienda […] cuando le pidieron la caja de fósforos por las que su padre las había mandado, [momento] en el cual se produjo la manipulación ”.
Lo único que hay, por lo tanto, es una divergencia de criterios en cuanto a la manera como la abogada defensora de aquel entonces debió preparar el juicio oral. Pero esto último, reitera la Sala, no corresponde a la violación del derecho de defensa técnica. En tercer lugar, cuando en sede de casación se propone la violación directa de la ley sustancial, el demandante tiene la carga de demostrar un yerro del ad quem en la selección o la comprensión de una norma específica, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o porque ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo previsto en otra disposición (aplicación indebida), o porque le asignó al precepto elegido de manera adecuada un efecto contrario a su contenido o un sentido jurídico del cual carece (interpretación errónea).
Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del recurso como la situación fáctica que se declaró demostrada a raíz de tal valoración. En este caso, el recurrente, en el segundo cargo, propuso la atipicidad de las acciones desplegadas por el procesado en relación con el concurso a él atribuido de actos sexuales con menor de catorce años.
Tanto la formulación como el desarrollo del cargo presentan deficiencias lógicas y argumentativas insuperables. Por un lado, si el recurrente quería demostrar que la conducta de JAB únicamente se adecuaba al delito de injuria por vías de hecho, no podía formular una “ interpretación errónea de una norma del bloque legal llamada a regular el caso ” (esto es, del artículo 209 del Código Penal), pues tal aserción implica que la disposición fue escogida de manera correcta y, por contera, que el comportamiento del procesado sí se ajustó al descrito en el precepto, sólo que el ad quem o las instancias le otorgaron alcances que éste no produce.
Lo adecuado, entonces, era plantear la aplicación indebida del tipo y la no aplicación de la norma que en su lugar debía observarse (en este caso, la del artículo 226 de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito contra la integridad moral). Por otro lado, carece de fundamentos la sustentación del reproche. En apoyo de su postura, el profesional arguyó que (i) “ la fugacidad de los hechos y la espontaneidad de los mismos […] descartan la […] acción dolosa tendiente a generar un daño en el desarrollo sexual de las menores ”, (ii) no es delito de abuso sexual la acción de “ quien de manera fugaz y sin el propósito realmente de generar un proceso sexual en la destinataria de su acción hace tocamientos sobre su ropa ” y (iii) tampoco lo es cuando el acto se realiza sobre “ zonas que ni siquiera la víctima aún posee, como los senos en niñas menores de diez años ”.
Dichas aserciones son inaceptables. Por un lado, la Corte ha dicho, entre otras cosas, que (i) “ toda acción de tocar la zona íntima o erógena de un menor de catorce años […] constituye un acto sexual indebido (y no un atentado contra la integridad moral de la víctima) ”, (ii) “ en caso de contacto físico, es requisito sine qua non la existencia de una connotación sexual, siendo suficiente que el acto sea impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas ” y (iii) la “ connotación sexual o carnal deberá valorarse en atención de parámetros de orden objetivo (como factores sociales, culturales o empíricos) y de ninguna manera en función de estados subjetivos, pensamientos, emociones, suposiciones o creencias de cualquiera de los sujetos involucrados ”.
En este caso, el abogado adujo que la acción atribuida a su defendido, consistente en tocar por encima de la ropa a dos niñas de siete y diez años de edad en la “ vagina, los senos y la cola ” (en palabras del Tribunal), no eran propias de abuso sexual. Nada más alejado de la verdad. La naturaleza sexual del hecho, por sí mismo, es evidente, por lo que no resulta necesario acudir a estériles discusiones acerca de la duración de los actos, o a la manera como deben ser catalogadas las respectivas regiones pectorales de las menores, o que si a ellas la conducta del procesado les representó la activación de algún ‘proceso sexual’. 3.
En este orden de ideas, el apoderado jamás presentó argumento o situación problemática alguna de la cual pudiera predicarse un yerro concreto y trascendente en la postura que confirmó la condena de la primera instancia. Es decir, lo alegado no resulta suficiente para controvertir la decisión impugnada, ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio.
De ahí que la demanda no será admitida. Y, adicionalmente, como la Sala tampoco encuentra violación de las garantías del procesado, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la sentencia dictada por el juez plural. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).
En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAB contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 36 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. � Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. � Auto de 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. � Folio 35 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28362. � Folio 37 del cuaderno del Tribunal. � Folio 17 ibídem. � Ibídem. � Folio 101 del cuaderno del Tribunal. � Folio 39 ibídem. � Ibídem. � Folio 40 ibídem. � Cf. fallo de 5 de noviembre de 2008, radicación 30305.
En el mismo sentido, sentencia de segunda instancia de 24 de febrero de 2010, radicación 32872. � Fallo de 5 de noviembre de 2008, radicación 30305. � Sentencia de segunda instancia de 24 de febrero de 2010, radicación 32872. � Folio 4 del cuaderno de la segunda instancia.