Radicación Nº 40918 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 40918 Acta No. 18 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por GERMÁN GIRALDO ESCOBAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 14 de abril de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

ANTECEDENTES Germán Giraldo Escobar demandó a EMCALI EICE ESP para que fuera condenada a reliquidarle su pensión de jubilación, con inclusión de la prima de antigüedad de $3’741.282,oo y de vacaciones de $3’192.602,oo, devengadas en su último año de servicio, las cuales fueron excluidas por la empleadora al calcular el ingreso base de liquidación, pese a ser beneficiario del régimen de transición convencional.

Afirmó que estuvo vinculado a EMCALI EICE ESP, entre el 26 de septiembre de 1988 y el 8 de julio de 2004, como Operador Sistemas de Bombeo Aguas Residuales, cargo con jubilación especial prevista en la convención con 15 años de servicio a cualquier edad; que su último año de servicios estuvo comprendido entre el 9 de julio de 2003 y el 8 de julio de 2004, período en el que devengó una prima de vacaciones de $3’192.602,oo y una prima de antigüedad de $3’741.282,oo, que constituyen factores para liquidar el ingreso base de su pensión de jubilación, según el régimen de transición previsto en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo que comenzó a regir el 1 de enero de 2004.

EMCALI EICE ESP se opuso a las pretensiones del demandante; admitió los hechos relacionados con los servicios prestados por el actor, el cargo, los extremos temporales, el período en que devengó primas de vacaciones y antigüedad y el reconocimiento de la pensión convencional. Los demás hechos los negó. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y la innominada.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, en sentencia de 31 de octubre de 2008, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que estaba admitido que existía un régimen de transición previsto en la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004-2008, aplicable al demandante, que también consta en los documentos de folios 13 a 17 y 33 a 160; que la controversia se limitaba a señalar si debieron incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor las primas de vacaciones y de antigüedad proporcional devengadas en el último año de trabajo; que al demandante le había sido reconocida la pensión mediante Resolución No. 004327 (folios 15 y 183) y que, en su liquidación, se había tenido en cuenta la prima proporcional de vacaciones de 2004, que reclamaba, y la de 2003, por lo que, en este puntual aspecto, el recurso de apelación debía rechazarse; que la prima de antigüedad a que aludía el régimen de transición, en el literal a) de la convención colectiva, suscrita el 9 de marzo de 1999, conforme al anexo No. 1 (folio 55), implicaba que no había una remisión total a la convención colectiva precedente sino únicamente a los términos del referido anexo (folio 64), por lo que, en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión, debía acudirse a lo previsto en el artículo 28 de la convención, que establecía que, a partir de la fecha de suscripción de ese acuerdo, las primas de vacaciones y de antigüedad no constituirían factor de salario, según el parágrafo transitorio, y que, para efectos de liquidación, sólo se tomarían en cuenta las primas pagadas antes de la firma de la convención, que, según el documento de folio 33, lo había sido el 4 de mayo de 2004; que el 30 de septiembre de 2003 (folio 19) la demandada le había pagado al demandante la prima de antigüedad de $3’741.282,oo, liquidada sobre $3’889.461,oo, que correspondía al total causado a partir del 26 de septiembre de 2003, como se infería de la liquidación de cesantías (folio 17), por lo que EMCALI había liqudidado sobre un valor distinto al “pagado” efectivamente al actor, antes de la vigencia de la convención, que es, como lo establecía la norma convencional, lo que permitía comprender que la liquidación proporcional de 2004, que reclamaba el demandante, sólo se había causado con su retiro, el 8 de julio de 2004, es decir, después de suscrita la convención colectiva de trabajo, por lo que no le asistía derecho a que esa prima se incluyera como factor salarial para liquidar su pensión de jubilación convencional.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a lo pedido. Con esa intención formula tres cargos, que fueron replicados. La Corte los examinará en conjunto, pese a estar orientados por vías distintas, en razón de que se valen de argumentos comunes que se complementan para obtener un idéntico resultado, y por permitirlo el artículo 51-3 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta los artículos 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 27 del Código Civil; 53 de la Ley 6 de 1945; y 19 del Decreto 2127 de 1945. Afirma el censor que el ad quem no apreció la convención colectiva de trabajo 2004-2008, de la que transcribe los artículos 48 y 104, por lo que incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.-No dar por probado, estándolo, que la convención sí definió el modo de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales que estaban en transición. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la consecuencia inmediata del reconocimiento que le hizo la empleadora del derecho a la pensión de jubilación prevista en la convención 2004-2008, consistía en calcular el monto de la pensión con el “…90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio…”, como lo dispone el artículo 104 del anexo 1, omitido por la demandada.

En la demostración dice el censor que, al confrontar la sentencia con las normas convencionales trascritas, se advierte que, pese a que el ad quem tuvo por probado que era beneficiario del régimen de transición especial y excepcionado de jubilación, incurrió en error al apreciar la prueba y no reconocerle el derecho reclamado; que el ad quem quebrantó los artículos 467 y 468 del CST al no tener en cuenta las condiciones fijadas en la convención colectiva de trabajo 2004-2008, artículo 48 anexo 1 jubilaciones, en donde se pactó un régimen transitorio especial y exceptuado de jubilación, aplicable al segmento de trabajadores que, entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio a entidades oficiales, con el 90% del promedio salarial, incluidos las primas de toda índole, devengados en el último año de servicio; que esa prueba acredita que cuando EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron el artículo 48 de la convención colectiva 2004-2008, lo que pretendieron fue excluir de la norma de jubilación general, pactada en el artículo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un tiempo de servicio, para beneficiarlos con un régimen de transición en el que se mantuvieron todas las condiciones de la convención 1999-2000; que el Tribunal no valoró en debida forma la convención 2004-2008, artículo 48, anexo 1, jubilaciones, por lo cual la analizó de manera fragmentaria y selectiva, y omitió examinar el artículo 104 de ese anexo 1, con lo que violó los artículos 1, 13, 21 y 467 del CST, dado que el juzgador de segundo grado le aplicó una norma menos favorable, como lo es el artículo 28, parágrafo 1, de esa convención, y quebrantó los artículos 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, así como el 27 del Código Civil.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente los artículos 53 de la Constitución Política; 19 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; y 19 del CST al ignorar el principio de favorabilidad. Dice que el artículo 53 constitucional debe aplicarse en favor del trabajador cuando existan dos disposiciones contrarias que traten el mismo tema y transcribe el 19 del Decreto 2127 de 1945; que en la convención colectiva 2004-2008 se pactó un régimen de jubilación especial y transitorio para regirse por las normas establecidas en la convención 1999-2000, como se expresa en el artículo 48, anexo jubilaciones, en cuyo artículo 104 se establecieron las condiciones de edad, tiempo de servicios y la forma de calcular el monto de la pensión; que el artículo 48 convencional, es excepcional y aplicable sólo a los trabajadores que cumplieran los requisitos allí indicados, los que se jubilarían según el artículo 104 del anexo 1, con el promedio del 90% de salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, incluyendo como factor el valor de todas las primas; que se estableció una norma general, el artículo 28 parágrafo 1, en donde se pactó que las primas de vacaciones y de antigüedad no constituyen factores de salario; que en la convención 2004-2008 existen dos normas que se contraponen respecto de la inclusión de primas de vacaciones y de antigüedad, lo que significa que al aplicarlas se debe tomar la más favorable al trabajador, lo que desconoció el ad quem al ignorar el artículo 48, ibídem, anexo 1 jubilaciones, artículo 104, que era más favorable a sus intereses.

CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar indirectamente los artículos 48, anexo 1, 104 de la convención colectiva de trabajo; 53 de la Constitución Política; 19 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945. Para su demostración dice el censor que el artículo 53 de la Constitución Política consagró el principio de favorabilidad; que el ad quem negó el derecho reclamado, con lo que ignoró los artículos 104 del anexo 1, jubilaciones, y 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 y en su defecto aplicó el parágrafo 1 del artículo 28, ibídem, que, como norma general, estipula que las primas de vacaciones y de antigüedad no son factores salariales, siendo menos favorable a sus intereses; que si se confrontan las dos disposiciones contenidas en esa convención, artículos 28 parágrafo 1, y 104 del anexo 1, y 48, se advierte que ambas regulan temas relacionados con el modo de liquidar las prestaciones sociales, pero que el artículo 128 parágrafo 1, es restrictivo, mientras que el artículo 104, anexo 1 del artículo 48, excepcional y de aplicación exclusiva para los trabajadores en régimen de transición, y que implica que las primas de vacaciones y de antigüedad devengadas en el último año de servicios, sí constituyen factores de salario.

RÉPLICA CONJUNTA PARA TODOS LOS CARGOS Sostiene que el tema no ha sido pacífico porque la mayoría de las Salas han concluido que las primas de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no constituyen factores salariales para liquidar las pensiones, como se dijo en sentencias con radicaciones 37719, 40834, 40924, 41218, 41575 y 41594, y que la minoría de las Salas continúan con una visión contraria, de que, pese a ser devengadas esas primas después del 4 de mayo de 2004, sí deben incluirse, según lo dispone el artículo 48, según radicado 37533.

Señala que no procede aplicar el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, ni el 19 del Decreto 2127 de 1945, por tratarse de una pensión regulada por la convención colectiva de trabajo, en la cual se pactó que las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones, devengadas después del 4 de mayo de 2004, no forman parte del ingreso base para liquidar las pensiones de jubilación, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Asevera que, respecto de los cargos primero y tercero, resulta imperioso partir de lo previsto por el artículo 48 de la convención colectiva 2004-2008, cuyo texto reproduce junto con los artículos 46, parágrafos primero y transitorio del 28, 32 y sus parágrafos primero y cuarto, así como el 33 y 65, ibídem, y 48 del anexo 2 de ese acuerdo convencional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la nueva apreciación que ofrece la censura en los cargos respecto a los textos convencionales en cuestión, contraria a la del Tribunal, debe reiterarse que no es función de la Corte en casación fijar el sentido de las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas de trabajo, pese a la gran importancia que ostentan en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho laboral, por no ostentar categoría como normas legales sustanciales de alcance nacional.

Por esa misma razón las partes son las que, en principio, están llamadas a determinar su sentido y alcance, puesto que la Sala sólo puede separarse de la interpretación que le asigne el juzgador en caso de que ella se exhiba absurda, para concluir que por su errónea apreciación o falta de valoración como prueba se produjo un yerro fáctico manifiesto.

Y en casos en que respecto de una misma disposición convencional resultan atendibles diferentes interpretaciones, la circunstancia de que el juzgador opte por una de ellas no puede ser constitutiva de un error evidente o protuberante por cuanto que, igualmente ha enseñado esta Corporación, las distintas interpretaciones que surjan de una misma cláusula convencional implican que no pueda estructurarse un yerro fáctico ostensible, y sólo en el caso de que el sentenciador le dé a ese texto normativo de condiciones generales de trabajo un alcance disparatado, puede la Corte precisarlo y, si es del caso, corregirlo, lo cual no sucede en esta ocasión, dado que, se insiste, el fallador acogió una de las posibles interpretaciones razonables que admite la cláusula convencional.

Es por ello que no resulta absurdo entender, como lo hizo el Tribunal, que al no haberse configurado el carácter salarial de la prima de antigüedad por haber sido pagada con posterioridad al 4 de mayo de 2004, en vigencia de la convención 2004-2008, esa prima quedaba por fuera de la base salarial para la liquidación pensional. En verdad existe un espacio de gestión probatoria del juez de instancia que, en principio, no es posible que el Tribunal de Casación invada, en la medida en que tal espacio comporta el ejercicio legítimo de un fuero en la valoración de la prueba que, dentro de ciertos límites, le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que habilita válidamente al juez laboral para acoger una interpretación de varias posibles.

Así lo ha explicado esta Sala de la Corte en reiteradas ocasiones, en que ha sido demandada EMCALI EICE ESP, como en la sentencia de 22 de noviembre de 2011, radicación 41854, a la que pertenecen los siguientes pasajes: “Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, a partir del 15 de diciembre de 2006, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008.

“El Tribunal resolvió con base en el artículo 28 convencional, pues consideró que en el artículo 48, nada se dijo sobre la forma de liquidar la pensión, ni se refirió a los factores salariales que debían colacionarse. En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones del parágrafo transitorio del artículo 28, según el cual, las primas de antigüedad y de vacaciones, son factor salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional, siempre que se hubieran reconocido y pagado antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004, pues, en este caso, dichas primas, fueron canceladas en la segunda quincena de octubre de 2006, es decir con posterioridad a aquella fecha, y a la de terminación de la relación contractual, quedando por fuera del período de gracia pactado expresamente. ”En asuntos de similares características, en que se ha demandado a la misma entidad, por ejemplo en la sentencia de 20 de octubre de 2010, radicado Nº 43005, la Corte asentó: “En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” Como tal es el caso que aquí se debate, no incurrió el Tribunal en los errores fácticos de carácter evidente que le imputa la censura y, en tal virtud, no prosperan los cargos.

Costas a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000,oo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 14 de abril de 2009, proferida en el proceso ordinario que GERMÁN GIRALDO ESCOBAR le sigue a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

Las costas del recurso extraordinario se imponen a la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3’000.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17