(Rppública de Cokmdia Corte Suprema de Justicia SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 40908 Acta No. 23 Bogotá D. C, diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA APARICIO LÓPEZ contra la sentencia del 14 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.- ANTECEDENTES Con la demanda inicial (folios 189 a 207), solicitó la demandante que se condene a la entidad accionada al pago de beneficios convencionales, a partir del 27 de enero de 2000. consistentes en: reajuste salarial, primas semestral extralegal, de antigüedad y de vacaciones de los años 2000 y 2001, prima semestral extra de navidad del año 2000; la reliquidación de todo lo solicitado conforme al articulo 79 de la Convención Colectiva de trabajo, y el 4pú6lica de Colombia f Corte Supremade Justicia EXPEDIENTE 40908 reconocimiento de la pensión mensual de jubilación anticipada a partir del 25 de mayo de 2004.
En forma subsidiaria, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o mayor jerarquía, el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales hasta cuando ocurra la reinstalación, la indexación de las sumas adeudadas. y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para la demandada desde el 15 de noviembre de 1979; que nació el 24 de noviembre de 1954. por lo cual para el 3 de mayo de 2004, tenía 49 años de edad; que entre el 27 de enero de 2000 y el 25 de mayo de 2004 - fecha en que fue despedida sin justa causa -, se desempeñó en el cargo de Jefe Departamento, y devengaba un salario básico de $4.369.000.00; que cumple con los requisitos establecidos por la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008. para el reconocimiento de la pensión anticipada; que la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997. conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996. del Concejo Municipal de esa ciudad; que la Resolución N° 7447 de 1997. por medio de la cual el Gerente General de EMCALI EICE ESP clasificó el cargo de Jefe de Departamento como de Empleado Público, fue declarada nula: que por Acuerdo 034 de 1999 se adoptó el estatuto orgánico de la Empresa Industrial y Comercial de EMCALI, y se determinó la clasificación de sus servidores: que el Consejo de Estado, mediante fallo de 25 de marzo de 2004, declaró la nulidad de un aparte del artículo 16 de dicho Acuerdo, en '12 2 RIptifiaca de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 cuanto consideró que el Concejo de Cali no tenía competencia para clasificar los cargos de dicha entidad: que el 28 de diciembre de 1999 la Junta Directiva de la accionada expidió la Resolución JD 090 de 1999, que contiene su estructura orgánica; que la demandada y Sintraemcali suscribieron Convención Colectiva de Trabajo, con vigencia a partir del 1° de enero de 1999, renovada en forma automática y sucesiva hasta el 24 de mayo de 2004; que el Gerente de la empresa accionada por Resolución GG 000646 de 2000, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por la demandante; que la empleadora y SINTRAEMCALI suscribieron una Convención Colectiva a partir de 2004, con vigencia hasta el año 2008. cuyo artículo 67 previó la jubilación anticipada para los trabajadores que al 1° de enero de 2004 tuvieran 20 años o más de servicios; que el Representante Legal de la demandada el 3 de septiembre del año 2004, expidió la Resolución No 004779 mediante la cual dio cumplimiento a dicha norma. a la cual se acogió la accionante.
Agotó la reclamación administrativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda (folios 218 a 257), se opuso a las pretensiones. De los hechos. aceptó el extremo inicial de la vinculación, y negó que la hubiera despedido sin justa causa, pues afirmó que su desvinculación se produjo por reestructuración de la empresa. en la que se suprimió el cargo que como empleada pública desempeñaba, y que en su condición de tal, la Convención Colectiva no le era aplicable. a 4púbilca cíe Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 Propuso como excepciones las de presunción de legalidad, caducidad de la acción, prescripción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores públicos, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación, e inaplicabilidad de la Convención Colectiva.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Santiago de Cali. en sentencia del 30 de enero de 2008 (folios 458 a 466), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 14 de abril de 2009, confirmó la absolución dispuesta por el a quo. sin lugar a costas.
Para esta decisión, adujo que la sentencia C- 484 de 1995. que revisó la constitucionalidad del articulo 5° del Decreto 3135 de 1968, estableció que en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la Junta Directiva a través de los estatutos, es quien tiene la potestad legal de definir qué actividades deberán ser desempeñadas por servidores públicos. que no son otras que las de dirección y confianza. 4 Rrpública de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 Apuntó que durante la vigencia de la relación laboral, existieron al interior de la entidad demandada disposiciones que gozaban de la presunción de legalidad, que consagraban que el cargo desempeñado por la actora era propio de un "empleado público"; pero que en armonía con lo sostenido por la Corte frente a que dichas disposiciones no tienen la calidad de estatutos internos. era menester verificar las funciones ejecutadas a fin de determinar la calidad de servidora pública.
Tal ejercicio, llevó al ad quem a la siguiente conclusión: En este orden las actividades del Jefe de Departamento, en el presente caso corresponden a dirección y confianza en la medida que sin ser funcionarios públicos si tienen a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad, además la normatividad que regula la carrera administrativa clasifica estos empleos como cargos propios del nivel ejecutivo, nivel que tiene facultad directiva, motivo por el cual a la luz del art. 5° del decreto 3135 de 1968 se está ante un empleado público, norma aplicable ante la situación jurisprudencialmente sostenida por la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicación 29948 y 30257 del año 2007, entre otras: de no existir en los estatutos internos clasificación alguna de empleados públicos, motivo que a juicio de la Sala, impone llenar el vacio estatutario con la disposición legal que regula a las empresas industriales y comerciales del estado. debiendo en cada caso acudir al estudio del factor subjetivo del cargo." V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y, en su lugar. se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Para el efecto, formuló cuatro cargos. los cuales con vista en la réplica serán decididos de manera conjunta los tres primeros, por ampararse en los 5 4>púbfica de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 mismos argumentos orientados a igual fin y por denunciar disposiciones similares. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la Ley sustancial en forma directa bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 5° del Decreto 3135 de 1968; 1° del Decreto 1848 de 1969; 2° del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política. y 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración reproduce el aparte de la sentencia recurrida en el que se alude a la potestad dada a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para la clasificación de los cargos. Asevera que de acuerdo con los articulos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968. la competencia de la Junta Directiva de una entidad oficial, se concreta en definir cuáles son las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos y "no a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales".
Apoya su razonamiento en apartes de la sentencia C-484 de la Corte Constitucional y de las sentencias de casación del 23 de agosto de 2005. 4púbrica áe Colombia Corle Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 radicación 24492 y del 23 de marzo de 2007, radicación 29984, que reproduce en lo pertinente. SEGUNDO CARGO Por la misma vía, y en el mismo concepto de violación, denuncia las disposiciones del cargo anterior, reiterando en la demostración similares argumentos.
Afirma, además, que el Juez de apelaciones aplicó indebidamente el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1968 y 5° del Decreto 3135 de 1968, pues dichas normas no le atribuyen como juzgador la facultad de determinar si las funciones de un cargo tienen la connotación de dirección y confianza, para luego concluir que quienes los desempeñan, tienen la calidad de servidores públicos.
TERCER CARGO Esta acusación la encamina por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de las mismas disposiciones acusadas en los dos cargos precedentes, y pese a que no enuncia prueba alguna que el Ad quem haya dejado de apreciar o lo haya hecho indebidamente. en su demostración se ocupa de señalar que la clasificación del cargo de la actora como empleada pública contenida en la Resolución GG- 00646 de 2000, no puede tenerse como acto administrativo y alude a lo dispuesto en el Artículo 42 de la Ley 142 de 1994. 7 4púbfica ce Colombia Y ',I Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 LA RÉPLICA Destaca que ya la Corte se ha ocupado negativamente de asuntos semejantes en otros procesos, y que si bien ha considerado que la Resolución JD-090 de 1999, no puede tenerse corno los estatutos internos de la demandada, no es aceptable la afirmación del recurrente que por ese solo hecho. todos los empleados de la demandada son trabajadores oficiales a excepción del Gerente General.
Afirma que el ad quem no determinó la clasificación de los empleados de EMCALI, pues la deducción de que la demandante tiene la calidad de empleada pública, la dedujo luego de analizar sus funciones y perfil, lo cual lo llevo a concluir que era una trabajadora de dirección y confianza. SE CONSIDERA Coincide la censura con la posición de la Sala de la Corte en asuntos en los cuales se ha estudiado si la Resolución JD-00090 expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, puede considerarse corno contentiva de los estatutos internos de la demandada, ante lo cual ha concluido en sentido negativo, como puede observarse. entre otras. en la sentencia de casación del 23 de marzo de 2007. radicación 29948, en la que se puntualizó: "La Resolución No. JD•000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada. consigna en uno de sus 8 gkrública rfe Colombia Corte Suprema d justicia EXPEDIENTE 40908 considerandos que la "Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCAL1 E.1.C.E.". por lo cual se resuelve en su articulo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali. y en su articulo 2° fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.
Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable. primero. porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.
En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse corno los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos. según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.
En un asunto similar traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005. radicación 24492. dijo lo siguiente: "Corno puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero 9 Wrpública de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante. era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas. las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90. tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante. pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza. lo que importa. como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Esa facultad. desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo. la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación. sino de acuerdo a lo que prescribe la ley'. En las condiciones reseñadas. es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.
Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el articulo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual. los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Y tales estatutos. no fueron aportados al Informativo" Tal orientación jurisprudencial, resulta aplicable al asunto bajo examen y constituye razón suficiente para, encontrar fundadas las acusaciones; sin embargo, la sentencia acusada no podrá quebrantarse, pues como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación: 10 q Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 “( ) a pesar que el cargo es fundado. la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley. demostrar esa calidad. bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.
Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69). así lo indican. en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.
Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante. es decir que fuera beneficiario directo o indirecto". Aunado a lo anterior. es preciso señalar que en sentencia de casación del 28 de noviembre de 1995, radicación 6962. esta Corporación manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no puede olvidarse "que con arreglo al articulo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente", situación que tampoco demostró el recurrente.
Acorde con lo expresado la Sala se abstiene de estudiar el cuarto cargo de la demanda de casación, con la cual pretendía la censura acreditar que el demandante era beneficiario del régimen convencional, pues ello queda desvirtuado con las consideraciones de instancia expuestas para no quebrantar la sentencia recurrida. 55 11 Wfpúbaca Cokrmbia 91°' Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40908 No hay lugar a costas porque la acusación es fundada. así el cargo no prospere.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 14 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por MARÍA EUGENIA APARICIO LÓPEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOUNLA "SALVE 12 S RUIZ 2-D/C ORG ' URIC / BUR ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA j/Q-c-v o i ( -3n,7 FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ LUIS- ABRIEL MIRANDABLLJE VAS..a“..;saiwar~r-zurszitrra^ "1- SECRETAN LA SALA DE CASACION' LAISORAL 111 -4- Se deja co r' o l!-•.• SECH n'ARIA,ALA DE CASACION Lati3041,41.
Se deje constancia que en le fecha. y hore aellalaclas. quedo elecutonade la presente Pril iza. v'CanD.0.-ele 't 9 ASO. 2011- Hora. 5 E ° 13 &cretano Wepúbaca cíe Colombia t.D) Corte Suprema cfe Justicia EXPEDIENTE 40908 República de Colombia Corle Suprema de Justicia SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Creo que la sentencia ha debido casarse porque. en mi opinión, está demostrado que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.
Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo. que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.
En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: "La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.1.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio". Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio. que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada. calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.
Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional. pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.
Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente. no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005. radicación 24197: "Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.
Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte. si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores. tal estipulación es válida, con las precisiones 5`f hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato. o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.
En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir. como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).
Por otra parte, la exigencia echada de menos en 1 este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para la promotora del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquella era beneficiaria del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajadora oficial de la demandante y. en consecuencia, la de acreedora de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podia darse.
Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. G TAVO JOSÉ GN •CO MENDOZA Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16