República de Colombia Segunda Instancia 40908 Petrona Amparo Villanueva Olivieri Corte Suprema de Justicia 19 República de Colombia Segunda Instancia 40908 Petrona Amparo Villanueva Olivieri Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado acta Nº. 263 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la víctima Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, contra la decisión del 14 de febrero de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla accedió a la petición de preclusión solicitada por la Fiscal Sexta Delegada ante ese Tribunal, en favor de la Doctora Petrona Amparo Villanueva Olivieri.
ANTECEDENTES Ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –atipicidad del hecho investigado- la Fiscal 6ª Delegada solicitó la preclusión de la investigación adelantada contra la Procuradora Provincial de Barranquilla PETRONA AMPARO VILLANUEVA OLIVIERI, por el delito de prevaricato por acción. La actuación se originó en la denuncia penal instaurada por el ex Alcalde del Municipio de Palmar de Varela, Atlántico, Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, con ocasión de la investigación y fallo sancionatorio impuesto por la Procuradora aludida, consistente en la destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 20 años, según auto de 6 de abril de 2011.
Esta sanción se impuso por la negativa del ex Alcalde a cancelar a la empresa Aseo General los pagos por concepto de los subsidios a estratos bajos para la recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos del casco urbano del municipio, con el argumento de que el número de usuarios al que se prestaba el servicio era inferior al liquidado por el contratista.
La decisión sancionatoria fue revocada en sede de segunda de instancia por la Procuradora Regional del Atlántico, el 24 de mayo de 2012, con fundamento en que los cargos formulados - negativa a pagar la contraprestación debida al contratista Aseo General S.A., y no giro de los recursos de la ley 715 de destinación específica- hacían parte de la esencia de una polémica contractual reconocida dentro del proceso disciplinario, de conformidad con la cláusula vigésima octava del acuerdo de concesión No 001de 2006 celebrado entre el municipio de Palmar de Varela y la Empresa de Aseo General S.A.E.S.P. En audiencia del 5 de febrero de 2013, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud de preclusión por parte de la Fiscalía; efectuó traslado de la misma al denunciante, al representante legal del municipio, a la imputada y la defensa.
Posteriormente, el 14 de febrero de 2013, el Tribunal accedió a la solicitud de preclusión impetrada, decisión contra cual, el denunciante interpuso recurso de apelación. PROVIDENCIA IMPUGNADA Plantea el Tribunal en su providencia como problema jurídico a resolver, el siguiente: “si la doctora Amparo Petrona Villanueva Oliveri, mediante resolución o acto administrativo de fecha 6 de abril de 2011, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, en su condición de alcalde del Municipio de Palmar de Varela, y en consecuencia lo sancionó con destitución e inhabilitación general por el término de veinte (20) años, y la cual fuera revocada para que, en su defecto se absolviera de todo cargo disciplinario al premencionado, por la Procuraduría Regional del Atlántico, el día 24 de mayo de 2012, incurrió o no en el delito de prevaricato, o que por lo menos, determinar si se plantean los rasgos mínimos de tipicidad en el ámbito objetivo y subjetivo, que permitan inferir que hasta la altura de la investigación resulta procedente decretar, tal y como lo solicita la fiscalía, la preclusión de la investigación”.
Con este marco contrae los supuestos fácticos de la investigación disciplinaria a la negativa sistemática del ex Alcalde Rafael Fontalvo Fontalvo a pagar emolumentos dispuestos en un contrato administrativo, por medio del cual “ la empresa de servicios públicos privados Aseo General se comprometía a prestar los servicios de saneamiento básico y aseo o recolección de residuos sólidos a los habitantes o usuarios del municipio de Palmar de Varela, por lo que éste se obligaría a reconocer dichos pagos como parte de la contraprestación en los estratos 1, 2 y 3, obligándose entonces a pagar unas sumas mensuales determinadas en calidad o condición de subsidios, a éste tipo de usuarios”.
Con fundamento en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, disposición que atribuye a las Procuradurías Distritales y Provinciales la competencia para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de los municipios, el Tribunal consideró que la Procuradora VILLANUEVA OLIVIERI podía asumir la investigación, “ no en aras de establecer si se cumplían o no en estricto sentido los términos de un contrato administrativo, sino que el diligenciamiento básicamente habría de ser dirigido a establecer si en efecto, con el presunto incumplimiento o no, podría haber incurrido el señor alcalde en una falta disciplinaria sancionable con disposiciones previstas en la ley del orden disciplinario”.
Para ello refiere puntos tratados en los autos proferidos por las Procuradoras Provincial y Regional, en sede de primera y segunda instancia, respectivamente, los cuales confronta para deducir: “son los mismos argumentos que devienen del fallo de segunda instancia de procuraduría –sic-, los que dan la pauta para sostener que en principio, equivocada o no la decisión de la procuraduría provincial no deviene prevaricadora, puesto que el ámbito disciplinario refulge como una competencia especial, independientemente de los términos contractuales y que no está sujeta a que se verifique anticipadamente y per se si es el contrato el que acorde con sus situaciones internas y desarrollo permitirían o no, ciertamente iniciar, desarrollar y adelantar una acción disciplinaria porque en el principio tiene la competencia para ello” Infiere entonces, que la actuación de la funcionaria no encajaría en una conducta de prevaricato, porque pese a ser discutible el fondo del asunto, es cierto que ante la existencia de una posible falta, estaba obligada a investigar y resolver en cualquiera de los sentidos posibles.
De otra parte, cuestiona al ex Alcalde por no haber acudido a las vías legalmente instituidas en materia contractual para no cancelar las obligaciones emanadas en el contrato de concesión, tales como la nulidad o la interpretación unilateral, posibilidades consagradas en el Código Contencioso Administrativo. Concluye también que la sanción impuesta a través de la resolución de abril 6 de 2011 no contraría la ley, en la medida que el artículo 48 del estatuto disciplinario numeral 32, señala que constituye falta gravísima “ declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado, sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello” Arguye finalmente que la Procuraduría no tenía que esperar el fallo arbitral del tribunal para emitir un pronunciamiento, pues no había demanda en ese sentido en dicho momento, y por ende tampoco se configuraba el delito de prevaricato, “si el señor denunciante nos trae la ley donde diga que los laudos arbitrales son requisito de procedibilidad de la acción y el trámite disciplinario se vería obligada a cambiar esta decisión”.
Con los anteriores fundamentos accedió el a quo a la petición de preclusión elevada por la fiscalía. Valga destacar, que frente a dicha determinación uno de los integrantes de la Sala presentó salvamento de voto, aduciendo en oposición a sus homólogos que la Fiscalía no cuenta con los elementos probatorios para sustentar su petición, esto es, que no ha demostrado como lo exige el Código, más allá de toda duda, que la hoy procesada sabía que no era competente para adelantar la investigación. Cuestiona igualmente la afirmación realizada por la Fiscal en el sentido que siempre que se presenta una queja disciplinaria resulta obligado adelantar la correspondiente investigación, planteamiento que en su criterio no consulta el concepto de juez natural y debido proceso.
En otras palabras, considera que la representante del ente investigador no estableció si la conducta es atípica por error vencible o invencible, o desde el punto de vista objetivo o subjetivo, concluyendo así que no se alcanzó a acreditar la causal invocada. LA IMPUGNACIÓN Procede la víctima a impugnar la anterior determinación con fundamento en las razones y medios probatorios que tuvo en cuenta para negarse a cancelar los valores objeto de cobro por parte de la empresa Aseo General S.A.E.S.P. Es así como menciona que el contrato de concesión celebrado por el representante legal del municipio de Palmar de Varela con el gerente de la empresa Aseo General el 4 de diciembre de 2006, carecía del certificado de disponibilidad presupuestal, del registro presupuestal, de la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal –CONFIS- y del Acuerdo por medio del cual el Concejo Municipal otorgaba facultades al alcalde para concesionar el servicio de aseo y comprometer vigencias futuras, requisitos que lo llevaron a sostener que el contrato no había nacido a la vida jurídica.
En sentir del recurrente, estos puntos eran de carácter contractual y fueron desconocidos por la funcionaria en la investigación y en el fallo proferido en su contra, donde se abstuvo de analizar esas situaciones. Afirma también que no es cierto lo aseverado en la providencia objeto de cuestionamiento, en el sentido que se negó a pagar el subsidio a los estratos menores, pues ello constituye una obligación legal y no contractual, razón por la cual procedió a presentar demanda de pago por consignación ante el Juzgado del Circuito de Soledad, autoridad que la inadmitió al considerar que la controversia debía resolverla un tribunal de arbitramento.
Agrega que las cuentas de cobro presentadas por la empresa Aseo General S.A., tampoco correspondían al número de habitantes a los cuales suministraba el servicio, conclusión deducida de la interventoría que ordenó hacer a dicho contrato. Menciona igualmente la demanda ejecutiva presentada por la empresa de Aseo General contra el municipio ante el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla, autoridad que se abstuvo de proferir mandamiento de pago por falta del “cumplimiento del título ejecutivo complejo”, esto es, de los documentos soporte del contrato.
Con estas y otras explicaciones solicita a la Sala revocar la decisión de preclusión adoptada a favor de la doctora PETRONA ÁMPARO VILLANUEVA OLIVIERI. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía, sostiene que no se trataba solamente de la falta de pago que se originaba por las prestaciones del contrato de concesión, “ más allá de eso estaba también la consideración de un orden social, justo y equitativo que es la base de la sociedad de mercado y que obviamente una prestación requiere la contraprestación, en este caso, el pago a cargo del municipio a una entidad que como se acreditó en el proceso que adelantó la señora Procuradora Provincial, había prestado el servicio y por consiguiente tenía a cargo trabajadores que igualmente necesitaban del pago del salario, que no podría provenir de manera distinta sino de la contraprestación que a su vez recibiera Aseo General S.A, entonces, bajo esos supuestos de que se está frente a un incumplimiento del deber por parte del entonces alcalde municipal de Palmar Varela, doctor Rafael Ángel Fontalvo, la Procuraduría prevalida de su potestad disciplinaria, inicia las consiguientes diligencias.” Con esta tesis aduce que la funcionaria era competente para investigar al Alcalde, en tanto el artículo 277 en el numeral 6º Superior establece que el Procurador General de la Nación por sí o por intermedio de sus delegados, ejercerán vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive de los que sean elegidos por elección popular, caso de los señores alcaldes.
Agrega que ante una falta disciplinaria el órgano de control se encuentra forzado a iniciar la correspondiente actuación, motivo por el cual, ante el incumplimiento de la obligación funcional por vías de hecho, de realizar un pago que había sido previamente acordado con la empresa Aseo general. S.A., la indiciada adelantó la correspondiente investigación y lo sancionó. Esgrime que con las carpetas entregadas a la Sala, contentivas de las órdenes a los investigadores que hicieron las correspondientes inspecciones a los procesos, se abundó en criterios para convalidar la actuación de la indiciada, esto es, del proferimiento del fallo sancionatorio.
Ahonda en otras razones para terminar señalando que se ha acreditado la causal 4ª de atipicidad del hecho investigado, primero, porque aquí no se está haciendo nuevamente el debate disciplinario, ni se está examinando la validez del contrato administrativo, ni tampoco si Aseo General prestaba el servicio a 15 mil usuarios o a mil, sino si la decisión de la Procuradora fue ilegal, encontrando la fiscalía que su actuación no fue manifiestamente ilícita cuando asumió la investigación disciplinaria, y si bien hay unos elementos que discutir, esos son contractuales “entre Aseo General S.A. y la alcaldía municipal, si cuando se sustrae a su deber de pagar, incumple su deber funcional, eso hay que distinguirlo de lo que es ya la nueva relación procesal, si había lugar o no a trabar esa facultad disciplinaria a través de esa relación, la procuradora provincial estimó que en efecto si había lugar a ello, no se ha discutido mucho sobre eso, realmente pareciera que si se está de acuerdo todos en que la procuraduría tenía la plena competencia para investigar los alcaldes …”.
Con las anteriores precisiones solicita confirmar “la orden de archivo” emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1- La Corte es competente para desatar el recurso de apelación, según lo preceptuado en el artículo 32, numeral 3°, de Ley 906 de 2004, toda vez que procede contra una decisión adoptada en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial. 2- En el presente caso, considera el a quo que la conducta de la doctora PETRONA AMPARO VILLANUEVA es atípica objetivamente frente al delito de prevaricato por acción, con fundamento en que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y el Decreto 262 de 2000, atribuyen la competencia a los Procuradores Provinciales para investigar a los alcaldes.
Bajo esa premisa, la Fiscalía en su argumentación y el Tribunal en su providencia, confrontaron el contenido de las decisiones de primera y segunda instancia, emitidas por la Procuradora Provincial y la Regional en el proceso disciplinario adelantado contra el ex Alcalde de Palmar de Varela, para avalar la sanción de inhabilidad y destitución de 20 años impuesta por la doctora VILLANUEVA OLIVIERI contra el ex Alcalde Rafael Ángel Fontalvo, y consecuentemente, desestimar la revocatoria de esa determinación, fundada en que el hecho correspondía conocerlo a la jurisdicción administrativa.
En síntesis, se sostuvo que era obligación de la Procuradora adelantar la investigación disciplinaria contra el ex Alcalde, con independencia de si los hechos atribuidos hacían referencia o no a una temática contractual. 3- No obstante, el artículo 74 de la Ley 734 de 2002, codificación que gobernaba la actuación adelantada por la doctora VILLANUEVA OLIVIERI, señala que en materia disciplinaria la competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En el evento examinado le correspondía a la Fiscalía, más allá de verificar la competencia frente a la calidad del servidor, establecer frente a la naturaleza del hecho si la negativa del ex Alcalde de Palmar de Varela a cancelar el valor total de las cuentas de cobro presentadas por la empresa Aseo General, con fundamento en que el número de personas a quienes debía subsidiar el municipio era menor al cobrado por la empresa, constituía una falta disciplinaria, o si por el contrario, se trataba de una divergencia derivada del contrato de concesión de diciembre 4 de 2006, caso en el cual, en virtud de la cláusula Vigésimo Octava correspondía dirimirla al Tribunal de Arbitramento, o en su defecto, a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Adviértase que la sanción de inhabilidad y destitución por el término de 20 años, impuesta por la doctora VILLANUEVA OLIVIERI al ex mandatario municipal, se sustento en dos cargos: el primero, por “no haber pagado a la empresa Aseo General los aportes por concepto de subsidios a los estratos de menores ingresos, … en desmedro de la remuneración pactada en el contrato de concesión No. 001 de 2006 ” y el segundo, por “no haber girado los recursos autorizados en el presupuesto municipal de las vigencias 2007 – 2009” para cancelar el anterior compromiso.
Luego los puntos de la controversia se concretaban a si los cargos formulados en la decisión del 6 de abril de 2011 por la Procuradora Provincial contra el ex mandatario eran de índole disciplinario o contractual, esto es, si merecían reproche y por lo tanto la sanción impuesta. Por este motivo, el recurrente insiste en que la competencia para conocer de estos cargos se encontraba radicada en el Tribunal de Arbitramento, punto que no fue desarrollado por la fiscalía durante la sustentación de la preclusión. Además de lo anterior, el Tribunal A quo sostuvo que la sanción impuesta por la indiciada al burgomaestre, se encontraba soportada en el numeral 32 del artículo 48 del Código Disciplinario, según el cual, constituye falta gravísima “declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas para ello”; sin embargo este no fue el comportamiento desplegado por el doctor Rafael Fontalvo, incluso, tampoco fue la disposición en que se fundamentó la doctora VILLANUEVA para aplicar la sanción al disciplinado.
En este sentido se observa que las normas presuntamente violadas fueron los numerales 38 y 49 del artículo citado, disposiciones frente a las cuales, no obstante tratarse del delito de prevaricato por acción, la fiscalía tampoco realizó análisis alguno en aras de demostrar la atipicidad objetiva que proclamaba. Y si bien la fiscal allegó varias carpetas contentivas de los elementos probatorios recaudados durante la labor investigativa, entre ellos, el interrogatorio rendido por la indiciada y diversa documentación relacionada con el proceso disciplinario, éstos no fueron mencionados como sustento de la solicitud preclusiva, recuérdese, que tal ejercicio analítico necesariamente debe producirse en sede de la audiencia y como apoyo de la solicitud.
Ciertamente se observa que la petición se soportó en el cotejo realizado a las decisiones de primera y segunda instancia; olvidó la fiscalía referirse a la legalidad de la decisión tildada de prevaricadora a la luz de las disposiciones que rigen el proceso disciplinario y el instituto del arbitramento, regulado en la Ley 446 de 1998 y normas concordantes.
Se presenta así, un distanciamiento entre los hechos objeto de denuncia y la argumentación de la preclusión, la cual no puede ser subsanada por esta instancia, en la medida que es a la Fiscalía a quien le corresponde sustentar, con fundamento en los elementos materiales probatorios recaudados durante su labor investigativa, la causal invocada.
Frente a la deficiencia de la motivación presentada en la audiencia de preclusión de la investigación, la Corte ha señalado: “La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoran según las disposiciones vigentes.
Así, el cometido de los medios de convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica. Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas.
Así, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”, y el subsiguiente: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio. De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza. ” Lo expuesto corrobora las objeciones realizadas a la providencia objeto de recurso, motivo por el cual, ante la falta de acreditación de la causal de preclusión invocada por la Fiscal Delegada, se revocará el auto apelado, pues en el momento no surge con la claridad del caso la atipicidad objetiva alegada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. REVOCAR la providencia del 14 de febrero de 2013 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en virtud de la cual decretó la preclusión en favor de la Doctora Petrona Amparo Villanueva Olivieri, denunciada por el delito de prevaricato por acción. 2.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Entre otros en auto de 15 de julio de 2009, radicado 31780.
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