CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40897 EMCALI EICE ESP. VS JOSÉ DOMINGO ASPRILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.40897 Acta No.31 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DOMINGO ASPRILLA contra la recurrente.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante pidió se condene a la demandada a liquidar el monto de la pensión de jubilación incluyendo las primas de antigüedad y vacaciones devengadas durante el último año de servicios, que no fueron tenidas en cuenta (artículo 48 convención colectiva) y el reconocimiento y pago del valor real de los intereses a las cesantías (artículo 38 convención colectiva).

Expuso que estuvo vinculado a la demandada por contrato de trabajo sin solución de continuidad, desde el 14 de junio de 1989 hasta el 8 de julio de 2004, en el cargo de plomero I; que por haber prestado servicios duramente más de 15 años y cumplir los requisitos establecidos en la convención colectiva, EMCALI le reconoció pensión de jubilación a partir del 8 de julio de 2004; que durante el último año de servicios devengó la suma de $2.311.968 por prima de antigüedad y $2.179.143 por prima de vacaciones, que no fueron tenidas en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, conforme con el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008, Anexo 1; que cuando solicitó la pensión estaba amparado por el régimen de transición establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la empresa y su sindicato de trabajadores; agotó la reclamación administrativa, con respuesta negativa.

La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; adujo que la empresa atraviesa una crisis que no ha sido superada, la que incluso llevó a que la Superintendencia de Servicios Públicos tomara posesión con fines liquidatorios; admitió los extremos de la relación y el reconocimiento de la pensión a partir de julio 6 de 2004, que para la liquidación de la prestación se aplicó la Convención Colectiva de Trabajo 2004–2008 y el parágrafo 1º del artículo 28 excluyó como factor salarial la prima de vacaciones y la de antigüedad, prohibición que se ratifica en los artículos 32, parágrafo 1º y 33 y en el anexo 2; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008” y la “ innominada ”.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 24 de abril de 2008 ordenó “DECLARAR la cuantía de la pensión del señor JOSÉ DOMINGO ASPRILLA a cargo de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI E.I.C.E. E.S.P.”, en $2.318.400,oo a partir del 08 de Julio de 2.004”, así mismo dispuso ”CONDENAR a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI E.I.C.E. E.S.P.”, a reconocer y pagar al señor JOSÉ DOMINGO ASPRILLA, una vez ejecutoriada, la suma de VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS M/CTE.- ($21.490.307,oo), por reajuste pensional”, absolvió de los demás cargos y condenó en costas a la entidad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por sentencia del 25 de marzo de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la de primer grado. Fijó costas a cargo de la demandada. El ad quem, después de transcribir las normas convencionales sobre las cuales se fundan las pretensiones y el argumento de la defensa, concluyó que: “En el presente caso, quedó plenamente establecido, por así haberlo aceptado la demandada al contestar el hecho primero de la demanda, que el señor JOSÉ DOMINGO ASPRILLA, laboró para EMCALI EICE ESP desempeñando el cargo de PLOMERO I de la Gerencia del Acueducto y Alcantarillado, desde el 14 de junio de 1989 hasta el 8 de julio de 2004, o sea por espacio de 15 años, 24 días y como la (sic) demandante nació el 29 de mayo de 1965, (fl. 127), en la fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación, septiembre 29 de 2004, contaba con 39 años de edad, por lo tanto era beneficiario del régimen de transición (art. 48 Convención Colectiva del 2004), pues reune (sic) los requisitos del artículo 109 de la Convención 1999-2000, que establece: “EMCALI E.I.C.E. E.S.P., jubilará a los quince (15) años de servicios continuos o discontinuos con cualquier edad a los trabajadores que durante éste tiempo hayan desempeñado los siguientes cargos: Plomero I de Acueducto” (…).

“En aplicación del principio de favorabilidad, la norma del régimen de transición (Anexo 1), resulta ser mas garantista para el pensionado que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el Anexo II, por ende prevalece. Adicionalmente el principio de especialidad permite hacer prevalecer la norma del régimen de transición, sobre la general de régimen de liquidación de prestaciones”.

“Por último si se mira el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, (Anexo II), que regula en forma general la liquidación de la pensión de jubilación, también incluye la prima de vacaciones, factor que en el presente caso, no fue tenido en cuenta en su totalidad, al liquidar la pensión”. “A folio 17 obra copia de la Resolución No. 004392 del 3 de agosto de 2004, a través de la cual EMCALI EICE ESP, le reconoce al demandante la pensión de jubilación especial, en la que se observa que para efectos de su liquidación se tuvo en cuenta lo devengado por concepto de primas, entre otros, en la suma de $6.066.353,oo, que corresponden a los valores indicados en la “Relación de Valores Devengados durante el último año de servicio”, del demandante (fl. 20 vto), en la que consta por concepto de prima de vacaciones se tuvo en cuenta la suma de $1.089.575,oo, sin incluirse la suma de $2.179.149,00 que por concepto de prima de vacaciones le fue reconocida al demandante el 15 de junio de 2004, y la suma de $2,673.965,oo reconocida por concepto de prima de antigüedad en la misma fecha (fl. 131), para un total de $4.853.114,oo, por lo que procede el incremento de la mesada pensional del demandante en la forma ordenada por el A-quo”.

“Así las cosas, se confirmará la sentencia No. 061 del 24 de abril de 2008, proferida por el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Cali, y se condenará en costas a la demandada”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO En forma expresa señala: “Acuso la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil”; le endilga los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004 – 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor JOSÉ DOMINGO ASPRILLA”.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008”.

“3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008”, incluye también la prima de vacaciones devengada con posterioridad a la firma del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, que lo fue el 4 de mayo de 2004”.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”. Afirma que los yerros se cometieron como consecuencia de haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión Convencional 2004–2008 que aparece a folios 54 a 100 del Cuaderno 1.

Al sustentar la acusación, afirma que el tema no ha sido pacífico por cuanto si bien la mayoría de las Salas del Tribunal de Cali, han llegado a la conclusión de que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva 2004-2008 no tiene carácter salarial para liquidar la pensión, algunas continúan con visión contraria; no discute la condición de pensionado del demandante a partir del 8 de julio de 2004, como lo prevé el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008 que remite el anexo No. 1 y que con posterioridad al 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33; no acepta que el Tribunal concluyera que para liquidar la pensión deban sumarse las primas de antigüedad y vacaciones que se devengaron luego del 4 de mayo de 2004, al considerar que la inclusión es procedente, no sólo por la previsión del artículo 48, sino por aplicación del principio de favorabilidad y especialidad, además de concluir que el propio anexo 2 del acuerdo de revisión, incluyó la prima de vacaciones devengada con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Transcribe el artículo 48 convencional, y afirma: “No hay duda que el precitado artículo convencional establece un régimen un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI E.I.C.E., que a 1º de enero de 2004, fecha en que entró en vigencia dicho acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, el que se extiende a 31 de diciembre de 2007; pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Luego de copiar el citado artículo 46, dice que: “Así las cosas y sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, pertinente resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y para todos los efectos se les quitó el carácter salarial a partir del 4 de mayo de 2004, y así se dijo tanto en el parágrafo primero del artículo 28, como en los artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, que en su orden expresan.

“ARTICULO

28. FACTORES DE SALARIO… “PARAGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario”. “PARAGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: (…….) “PARÁGRAFO PRIMERO” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales”.

(……..) “PARÁGRAFO CUARTO” “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2”.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto”. “El análisis sistemático de las cláusulas convencionales que se acaban de transcribir, no dejan la más mínima duda que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firma la convención 2004-2008, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, tanto así que el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, claramente remite al anexo 2 que el Tribunal dice no aplicarse, cuando en verdad el que el anexo 2 que aparece a folio 99 y que ilustra como se liquidan las pensiones convencionales previstas por el artículo 48 deja por fuera las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”.

Señala que el juzgador de alzada no tuvo claridad sobre como operaba el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, que estableció la cuantía de la pensión e ingreso será “el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, que para obtener el citado porcentaje era imperioso acudir al Anexo No. 2 de dicha convención, el cual transcribió donde aparecen los conceptos pretendidos por el demandante, pero que como se señaló con anterioridad, fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008.

Copia el texto del artículo 65, al igual que el anexo No. 2 de la convención 2004-2008, que contiene los factores de salario integrantes de la base para calcular el 90% de la pensión convencional que deja por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. Señala que conforme lo indicado, no hay duda de que el artículo 65 de Convención Colectiva 2004-2008, remite al anexo No. 2, que deja ver con claridad que las pensiones previstas en el artículo 48 de la citada convención se liquidan conforme al anexo enunciado, aspecto que no vio el juez de la alzada, lo que generó los desaciertos enrostrados.

Reproduce el texto de éste anexo, y manifiesta: “Todo lo anterior muestra que efectivamente el artículo 48 del acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004 - 2008 estableció “.…un régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores de EMCALI que tuviesen contrato de trabajo a 1º de enero de 2004, el que a su vez se incorporó en el anexo No. 1, pero a su vez el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, previó con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2” que acabamos de transcribir, el que desde luego acorde con lo estipulado en los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008, dejó por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”.

Dice que el acuerdo a que llegaron sindicato y empresa se originó en la difícil situación financiera de ésta, con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente. LA RÉPLICA Manifesta que el Tribunal no violó las normas del Código Sustantivo del Trabajo, de la Constitución Nacional y de los Estatutos Procesales Civil y Laboral como se invoca por la demandada; que el demandante es beneficiario de las normas convencionales aplicadas, de las cuales surge el derecho a pensionarse teniendo en cuenta el promedio y los factores allí dispuestos, que fue precisamente lo que hizo el fallador de instancia. SE CONSIDERA El Tribunal concluyó que las primas de antigüedad y vacaciones constituyen factor salarial, luego de analizar las normas convencionales, y aplicar los principios de favorabilidad y especialidad; mientras que el recurrente estima que del acuerdo convencional surge patente que las partes le quitaron el carácter salarial a dichas primas, puesto que así se deduce de la interpretación que debió haber realizado el ad quem, de manera integral, esto es, armonizar el artículo 48 convencional, con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado acuerdo.

Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario” sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que “las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible si se considera que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición reseñado, y merecedor de una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban se armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo la apreciación que el sentenciador hizo de los textos convencionales.

No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió el punto debatido. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por JOSÉ DOMINGO ASPRILLA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2