CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 Casación Rad. N° 40877 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40877 Acta N° 39 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 20 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por CELMIRA CIFUENTES CUERO contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- CELMIRA CIFUENTES CUERO demandó a la entidad de seguridad social recurrente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en razón de la muerte de su compañero permanente Beltrudes Valencia Arroyo, ocurrida el 18 de mayo de 2006. Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que convivió con el causante por más de 41 años hasta el día del fallecimiento de éste, tuvieron cinco hijos; su compañero siempre veló económicamente por ella; fue afiliado al Instituto demandado que le negó la prestación porque no registró cotizaciones en los 3 años anteriores al deceso y acredita 735 semanas en toda la vida laboral.

Sin embargo, la entidad no tuvo en cuenta que el de cujus era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, se debió conceder la prestación de conformidad con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso frente a la mayoría de los hechos dijo no constarle su existencia y la necesidad de ser probados.

Adujo en su defensa que la controversia se regía por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de conformidad con las semanas cotizadas que reposan en el Instituto, en los tres años anteriores al fallecimiento aportó 0 semanas, por eso la única prestación que es viable es la indemnización sustitutiva. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada. 3.- Mediante fallo de 31 de octubre de 2008, el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones de la parte actora.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la sentencia del Juzgado y condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, desde el 18 de mayo de 2006 y lo autorizó a descontar lo reconocido a título de indemnización sustitutiva.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado que la Ley 100 de 1993 modificó las exigencias respecto de la pensión de sobrevivientes estableciendo menores requisitos, pues se exigían sólo 26 semanas de aportes durante toda la vida laboral si estaba afiliado al momento de la muerte, o las mismas 26 semanas en el último año anterior al fallecimiento del causante si no se encontraba afiliado para el momento del óbito.

Agregó que la nueva exigencia legislativa, si bien presentaba una merma en las semanas de cotización, no servía para reconocer la pensión a las personas que habiendo cumplido las exigencias de cotización en las normas anteriores no se habían invalidado o fallecido en vigencia de la vieja norma. “Ante tal supuesto, y para el caso presente, la jurisprudencia especializada, considero acoger la figura de la condición más beneficiosa, en tanto era cierto que desde el momento de haber satisfecho las trescientas semanas de cotización antes de la ley 100 de 1993, el afiliado fallecido tenía una expectativa legitima de esperar la configuración de la pensión, pues solo le faltaba se diera el suceso puntual permisivo para de forma plena configurar el derecho anhelado, como lo era el suceso invalidante o la muerte del causante, de los que cabe anotar, para nada son de su programación o posibilidad.

“Consideración que a su vez, se presenta con apoyo del Art. 53 de la C. N, el que como se ha anotado, reputa como modificables las meras expectativas, pero no los derechos adquiridos ni las expectativas legítimas configuradas”. Luego se apoyó en jurisprudencia de esta Sala, concretamente en la sentencia de 15 de agosto de 2006, rad. 27268, y concluyó: “Para la definición del caso sigue determinar si en efecto se materializan las más de trescientas semanas de cotización afirmadas en la demanda, las que por virtud de la jurisprudencia especializada deben haber sido satisfechas no en todo el periodo de cotización contabilizado hasta la data de la muerte, como se postula en la demanda, sino antes de la ley 100 de 1993.

“Situación que se acredita a cabalidad con el folio 93 cuando el mismo ISS enseña en la hoja de reporte de semanas cotizadas de 1967 al año 1994 como tales 735.1429”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la de primer grado que absolvió al Instituto de todos los cargos. Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, “por haber aplicado indebidamente el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, y por haber infringido directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.

En el desarrollo afirma el censor: “El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, estableció los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, y por no existir oscuridad alguna en el texto legal al determinar las condiciones para tener derecho a dicha pensión se impone concluir que el tribunal, con su sentencia, infringió directamente la ley al no haberse sometido a su imperio arguyendo la que denominó ‘condición más beneficiosa’ (folio 7, C. del tribunal), por haber quedado plenamente probado en el proceso que el asegurado Beltrudes Valencia Arroyo murió el 18 de mayo de 2006, pues la única conclusión ajustada a derecho ha debido ser la de haber desestimado las pretensiones de Celmira Cifuentes Cuero y haber absuelto al Instituto de Seguros Sociales, que no violó la ley al no haberle reconocido la pensión de sobrevivientes por no cumplirse los requisitos exigidos en la norma vigente.

“Tan grosera se muestra la infracción directa de la ley, ya que el tribunal consciente y deliberadamente se rebeló contra la clara voluntad del legislador expresada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que podría considerarse superfluo dar razones adicionales para demostrar la infracción legal por la que es acusada la sentencia; sin embargo, como el tribunal invocó la ‘condición más beneficiosa’, para redargüir este argumento es suficiente tener en cuenta que dicha condición no corresponde a alguno de los principios constitucionales enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política, que es el fundamento constitucional de la seguridad social”.

El cargo segundo es semejante al anterior, aunque encauzado por la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. La sustentación también se presenta en términos similares, lo que exime de su reproducción. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiará en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Dada la orientación jurídica de los ataques no hay controversia en cuanto a que Beltrudes Valencia Arroyo falleció el 18 de mayo de 2006; que cotizó al seguro social 735,1429 semanas en toda su vida laboral; que no acredita 50 semanas de aportes dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, pues no cotizó en ese interregno; que al momento de la muerte no era cotizante activo; y la condición de beneficiaria de la demandante.

Establecida la anterior situación fáctica, estima la Corte que le asiste razón al recurrente, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En este caso, en atención a que el causante falleció el 18 de mayo de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que fueron infringidas directamente en la sentencia gravada.

Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “… “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En este proceso no se discute que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento dado que en ese lapso no registra aportes, esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, puesto que el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la prestación por vejez, pues de conformidad con la Historia de cotizaciones al Instituto (fl. 93), aparece que en toda su vida laboral sufragó 735,1429 semanas, de las cuales 327,42 corresponden a los 20 años anteriores a la muerte.

Ahora bien, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad.

N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala: “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. En razón a lo anterior y ahondando en el caso de autos, se tiene que la parte actora pretendió la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, no obstante que la prestación se causó en vigencia de la Ley 797 de 2003, y por ende, en gracia de discusión la condición más beneficiosa sería en relación con la ley anterior que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y que exigía a quien había dejado de cotizar al sistema “aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”, situación que tampoco se cumple en el sub examine, sin que sobre advertir que la exigencia de las 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento a que se refiere el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como requisito para que los beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes de un afiliado, se mantuvo en la sentencia C-556 de 2009.

Por tanto ese requisito está vigente y obliga al juez a su aplicación. No puede olvidarse que el principio de condición más beneficiosa no es una habilitación a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, para efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro, como lo señaló la Corporación en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad.

N° 32642. Por lo anterior, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En sede de instancia son suficientes las razones expuestas con ocasión del recurso extraordinario, para confirmar el fallo del Juzgado que absolvió al Instituto demandado de todos los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos y por no haber sido causadas.

Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 20 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por CELMIRA CIFUENTES CUERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA el fallo de 31 de octubre de 2008 del Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EXPEDIENTE 40877 Acta No. 39 Demandante: Celmira Cifuentes Cuero Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Aunque estoy de acuerdo con la decisión tomada por la Sala, en el sentido de casar la sentencia del tribunal, debo manifestar mi disentimiento con lo expresado en la parte considerativa del fallo, acerca de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. La aplicación del principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.

En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio y que le beneficie. Por eso el planteamiento de la demandante, al pretender que se aplique una condición más beneficiosa contenida en el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas cotizadas en cualquier tiempo), por encima de la exigencia contenida en la Ley 797 de 2003 (50 semanas cotizadas en los últimos tres años), no es admisible, ya que la condición más beneficiosa, en este caso, no se halla en la norma inmediatamente derogada o modificada, sino en una norma anterior a esta.

Eventualmente (pero ello no fue alegado por la actora y, por lo mismo, no fue motivo de debate en las instancias), la condición más beneficiosa atendible en el asunto habría sido el cumplimiento de la exigencia señalada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte). En mi opinión, la decisión sobre la cual aclaro mi voto en esta oportunidad, debió haberse fundamentado en el anterior argumento y no en la tesis –que ha venido sosteniendo la Sala- de que el principio de la condición más beneficiosa, para el caso de la pensión de sobrevivientes, exclusivamente opera entre la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, en la eventualidad de que la muerte haya acaecido en vigencia de la primera y se hayan reunido las condiciones del segundo. Sin embargo, en el asunto bajo estudio no es aplicable la condición más beneficiosa, de ahí mi aclaración, por cuanto, el causante al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando y no había sufragado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte; como tampoco había aportado 26 semanas en la anualidad precedente a la fecha en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003, esto es, 29 de enero de 2003.

Dejo en estos términos aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE