Casación - inadmite No. 40875 OALT República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 40875 OALT República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 172 Bogotá, D.C., junio cuatro (4) de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de OALT, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de (…) el 18 de diciembre de 2012, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el 15 de julio del mismo año, y lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “La señora MDPU, progenitora de la menor M.A.P.U., de 9 años de edad para entonces, refirió que en el mes de diciembre de 2009, cuando se encontraba en el municipio de (…), recibió una llamada de su hermana N, quien le pidió que tuviera cuidado con su menor hija, en razón de que otro familiar observó que OALT –cuñado- le tocaba las orejas con mucha confianza.

“Igualmente manifestó que en ocasiones en que la niña iba a la casa de su hermana, aparecía con dinero que empleaba para comprar gaseosas y papas y al indagarle por el origen del mismo, le contaba que se le había dado el mencionado sujeto. “Amén que con ocasión de los rumores le pidió a su amiga O que le indagara a la menor sobre la actitud que venía asumiendo, oportunidad en que ésta le contó que era objeto de tocamientos sexuales por parte OALT; que cuando iba a visitar a la tía, aquél le bajaba la ropa interior a la altura de la rodilla, le besaba la vagina y los senos, le manipulaba los genitales por debajo y encima de las prendas de vestir, la colocaba a observar películas pornográficas y que en una ocasión le propuso que se dejara meter el ‘cosito’ en su cavidad vaginal y le daría diez mil pesos, dinero que aceptó, pero no accedió a tal acto”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación el 13 de diciembre de 2010, presentó escrito de acusación contra OALT, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, según lo estipulado, entre otras normas, en los artículos 209 y 211. 2 del Código Penal. 3. El expediente pasó al despacho del Juez Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…), autoridad que el 25 de julio de 2012, dictó sentencia de primera instancia, en la que absolvió al citado acusado de los cargos atribuidos en la acusación. 4.

Apelado el fallo por la fiscalía y el apoderado de la víctimas, el Tribunal Superior de (…) el 18 de diciembre de 2012, al resolver el recurso, lo revocó y en su lugar, condenó a OALT a la pena principal de 175 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Contra la anterior decisión, la profesional del derecho que vela por los intereses del procesado interpuso recurso de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O El defensor con base en la causal tercera, según la sistemática reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2004, presenta un sólo reproche contra el fallo, así: Único cargo Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, en tanto considera que hubo una exclusión evidente de los artículos 7° del Código de Procedimiento Penal, 12 del Código Penal y 29 de la Constitución Política, derivada de manifiestos desconocimientos de las reglas de producción y de apreciación de la prueba sobre la cual se fundó el fallo recurrido.

Estima que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad. Como elementos de conocimiento mal valorados, cita la versión del perito sicólogo de la Policía Nacional, la “ narración de la denunciante”, el testimonio de OPB, el informe médico de Jairo León Cardona y el relato hecho por la menor en la Cámara de Gessell.

Igualmente advierte que el fallador dejó de apreciar las declaraciones de CP y MIPP. La casacionista encaminada a demostrar los aludidos yerros procede a trascribir el testimonio de MDPL, en orden a evidenciar un supuesto error de hecho por falso raciocinio que cometió el sentenciador al apreciarlo, para luego concluir que se vulneró la regla de la experiencia, según la cual, cuando se trata de delitos sexuales la reacción de los padres es la de acudir de manera inmediata ante las autoridades, situación que aquí no ocurrió, no obstante que los hechos acaecieron en el año 2004, la deponente sólo los puso en conocimiento de las autoridades en el año 2010.

En otro acápite que denominó “ Error de hecho por falso juicio de existencia”, manifiesta que el Tribunal trató de dar fuerza persuasiva a la anterior declaración con la versión del perito sicólogo, pero no se “ reparó ” que el testimonio del experto que rindió en el acto público fue el de leer el informe que suscribió, respecto de una entrevista de la cual no hay prueba en el proceso.

En relación con la declaración de CMU, manifiesta que ésta fue omitida en el análisis individual y mancomunado de los medios de convicción, elemento de juicio que habría podido establecer que los hechos delictuosos no se podían cometer en la forma como fueron narrados, abriéndose camino la duda en favor de su procurado, para lo cual procede a copiar varios fragmentos de la enunciada versión. En lo atinente a MIPP, también la califica como ignorada en el acto de apreciación, probanza que como la anterior, de haber sido apreciada habría generado la duda en el fallador, en cuanto a la existencia del hecho y por lo mismo, la responsabilidad del acusado.

En otro acápite que llamó “ Error de hecho por falso juicio de identidad”, cita el informe del perito José Orlando Acuña Guerrero, puesto que la demandante estima que el deponente no aportó elementos relevantes acerca de los hechos narrados por la menor, en la medida en que se limitó al leer su propio informe, anunciando que había unas grabaciones pero no fueron aportadas al trámite.

Además, anota que no comparte la coherencia lógica que se le atribuye al relato de la menor, por ejemplo, en lo que atañe al dinero que presuntamente recibió, toda vez que la madre dice que no vio el emolumento, “ aunque si un talego de papas y una gaseosa ”. Como conclusión dice que la declaración de MAPU es acomodada, “ en cuanto a los hechos sin descartar la ocurrencia de los mismos, elementos característicos que son probablemente creíbles a lo contestado por ella ”, complementando igualmente que no fue valorada adecuadamente por el Tribunal.

En lo que denominó “ Noticia Criminal ”, estima que el juzgador le da la “ calidad de prueba ”, sin que le consten los hechos a la denunciante, puesto que la madre de la menor habla de simples rumores entre los familiares. Así mismo, dice que la deponente hace mención acerca de hechos ocurridos en el periodo comprendido entre octubre y noviembre de 2009, es decir, “ con un año de atraso ”.

Contrario a lo inferido por el sentenciador de segundo grado, le resulta contrario a la lógica y al sentido común que “ una madre no pueda hablar con su hija y que deba recurrir a otra persona que a su vez niega que la hayan solicitado el favor de hablar con la menor ”. Respecto de la “ morosidad” en la formulación de la denuncia, esa particular situación para el juzgador no genera duda razonable acerca de la existencia del acontecer fáctico.

En torno al testimonio de OBB, sostiene que ésta le transmitió su inconformidad al procesado, concluyendo que la niña fue presionada a “ confesar algo que la madre no le dijo ”, emergiendo, por tanto, la duda de su dicho. En lo atinente al protocolo de examen médico legal, afirma que fue omitido y se cercenaron parte de las conclusiones, lo cual incidió en el juicio de responsabilidad, en tanto de no haberse incurrido en ese desatino, se habría reconocido la duda a favor de su defendido, habida cuenta que llevaría a no darle crédito a la versión rendida por el sicólogo de Policía Judicial, el cual no tenía ninguna especialización. Dice que por las mismas acotaciones no se tendría esa versión como testigo directo, máxime cuando la información que suministró refiere a un mes de noviembre pero admitió desconocer la fecha.

Y por último, el testimonio de la menor, que en sentir de la libelista, tampoco fue correctamente apreciado, en la medida en que el juzgador de segunda instancia puntualizó acerca de la retratación, sin señalar a cuál versión se refería. Comenta que los vicios son trascendentes, puesto que incidieron de manera adversa en el juicio de responsabilidad contra el procesado, razón por la cual depreca de la Corte casar la sentencia impugnada y por lo mismo, confirmar el fallo de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 De tiempo atrás la Corte tiene establecido, en criterio que en esta ocasión se reitera, que esta impugnación no ha sido concebida como un instrumento que dé cabida a la continuación del debate surgido por razón del proceso, pues el mismo se entiende culminado, a manera de instancia adicional a las normativamente previstas para el respectivo trámite, sino que por el contrario, corresponde a una sede única en la que se parte del supuesto que el juicio ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia, y que ésta no solamente es acertada sino ajustada en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Los intervinientes en la actuación judicial, sólo pueden lograr dicho propósito a través de la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acredite la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

En el libelo debe demostrarse así mismo, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia, “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ”, y que en la demanda se deben señalar “ de manera precisa y concisa ”, las causales invocadas y sus fundamentos.

La Corte insiste en indicar que en el sistema procesal reglado en la Ley 906 de 2004, no se exonera al censor de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a esta Corporación, con claro desarrollo en el artículo 184 del mencionado estatuto, que la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos en el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004, esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que al actor corresponde interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, es decir, dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, y la carga de acreditar la existencia de interés, en orden a acudir en sede extraordinaria.

Al demandante igualmente compete señalar, además, con absoluta precisión, la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara el reproche que a su amparo pretenda proponer y demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular, resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180)”.

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción indirecta de la ley material En esta modalidad de vulneración de la norma, se acepta que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista compete enseñar a la Corte en qué consistió el error en la valoración de los medios de convicción, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, si es de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mencionado vicio, incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda De entrada la Sala advierte que el único cargo postulado por la defensa contra el fallo del Tribunal, no reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad. Veamos: El censor acusa que el juzgador incurrió en yerros al valorar la prueba de carácter testimonial, así como también “ omitió ” otros en ese acto de apreciación probatoria, errores que condujeron a que se excluyera en la elaboración del juicio de derecho, los artículos 7° del Código de Procedimiento Penal, 12 del Código Penal y 29 de la Constitución Política.

Sin embargo, la Corte en espera a que enseñara en qué consistió el aludido desatino, dedicó la labor argumentativa a presentar una personal opinión, en relación con el mérito suasorio dado a unos declarantes que a su juicio, llevaban al grado de conocimiento de la duda, por lo que el fallo debió ser de naturaleza absolutoria. En esa desafortunada labor argumentativa, el libelista procede a predicar que el juzgador incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad, existencia y raciocinio, haciendo del cargo una sola confrontación de tesis, en torno al mérito dado a las versiones juramentadas del perito sicólogo, la madre de la víctima, la del médico Jairo León Cardona y por supuesto, el relato de la menor.

Así mismo, incurriendo en el principio de no contradicción, denuncia sobre el mismo elemento de juicio (el testimonio de MIPP, el informe médico legal y la versión de la niña) tanto el falso juicio de existencia como el de identidad y raciocinio, lo cual riñe con la lógica, en la medida en que anuncia que el medio de prueba fue omitido y al mismo tiempo, sostiene que sí lo fue pero en su valoración se trastocaron las reglas de la sana crítica, al mismo tiempo que fue distorsionado en el contenido objetivo.

Ahora bien, en lo que atañe al error de hecho por falso juicio de identidad, la censora en vez de enseñar en qué consistieron las tergiversaciones del contexto material de la prueba, al punto que se hizo derivar una verdad que no revela la misma, procede a realizar una personal crítica probatoria, cuando por ejemplo, aduce que la declaración de José Orlando Acuña Guerrero no aportó nada a la investigación, puesto que en el juicio se limitó a leer el informe que rindió en su calidad de perito y omitió presentar unas grabaciones, que el relato de MAPU es acomodado, a la denuncia se le dio la calidad de “ elemento de conocimiento ”, máxime cuando no se tuvo en cuenta la morosidad en poner en conocimiento de las autoridades los presuntos hechos delictuales y que de la narración que hace OBB emerge como conclusión que la víctima fue presionada a “ confesar algo que la madre no le dijo ”.

En esa medida, toda esa amalgama de argumentos jamás indica la existencia de un error en la actividad probatoria, sino, como se dijo anteriormente, una personal forma de valorar las probanzas, obviamente de manera diferente a la del sentenciador. Ahora bien, en lo que atañe a los demás falsos juicios, esto es, de existencia y raciocinio, la demandante los introduce en las anteriores hipótesis, sin que demuestre la real ocurrencia de los citados desatinos. Es más, en cuanto al último falso juicio que determina el error de hecho, si bien hace alusión a que el juzgador transgredió la lógica y reglas de la experiencia, de todas formas lo dejó a mitad de camino, en la medida en que se quedó en el plano de la simple postulación, habida cuenta que se abstuvo de demostrar su existencia y de enseñar su incidencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Recuérdese que cuando la censura se intenta por la vía del error de hecho por falso raciocinio, al actor compete indicar cuál es el principio de la ciencia, la ley de la lógica y/o la máxima de la experiencia quebrantada, de qué manera lo fue, y cómo el desatino condujo al fallador a predicar conclusiones absurdas, así como su puntual trascendencia con la parte dispositiva de la sentencia recurrida, evento que aquí no ocurrió. Ante esa simple discrepancia de criterios, deviene la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, cuyo trámite fue señalado en auto del 12 de diciembre de 2005, adoptado en el radicado 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de OALT. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019. � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. PAGE 2