Casación 38267 Casación 40872 Inadmisión HEBER JESÚS CASTAÑO MARULANDA y ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 40872 Inadmisión HEBER JESÚS CASTAÑO MARULANDA y ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 336 Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE. H E C H O S Fueron expuestos en las diligencias en los siguientes términos: “Sobre la ocurrencia del hecho se registra que la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional del grupo COPRE – Proceso Control Precursores Químicos, tuvo conocimiento mediante la llamada anónima telefónica realizada a la línea 018000112230 en la cual una voz femenina, denuncia la existencia de una organización delictiva dedicada al tráfico de sustancias químicas controladas que operaba dentro de los departamentos del Valle y Cauca.

En la noticia no formal se precisó que la organización era liderada por un hombre que respondía al nombre de Alex, de la cual hacían parte las personas identificadas con los alias de Álvaro, Campiño y El Mono, de quienes se suministró los números celulares de contacto, motivo por el cual en desarrollo del programa metodológico y atendiendo los principios moduladores de la actividad procesal como son la necesidad, la ponderación y la legalidad, se solicitó ante el funcionario competente la autorización para la interceptación de los abonados telefónicos.

Fue así que en desarrollo de diversas actividades investigativas tales como la interceptación de comunicaciones telefónicas, la vigilancia y seguimiento a personas, la vigilancia a las cosas, la búsqueda selectiva en bases de datos entre otras, se logró la identificación de varias personas comprometidas en una organización criminal dedicada a la obtención de sustancias controladas, las cuales se comunicaban mediante celulares, entre ellos… ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE que utilizaba el número de celular 318 3209730, fueron múltiples las llamadas de interés, obtención de resultados los cuales fueron debidamente legalizados ante el funcionario de control de garantías.

Precisamente ese contexto de interceptaciones telefónicas permitieron conocer en tiempo real las circunstancias de modo y lugar en que operaba la organización criminal, lográndose la incautación de una sustancia controlada que era transportada en la vía que de Cali conduce a Jamundí, aspectos precisos que fueron conocidos por la Fiscalía 22 Especializada de esta ciudad.

Fue en ese especial suceso en el cual se evidenció la utilización de un lenguaje cifrado por parte de dos interlocutores identificados como HEBER JESÚS CASTAÑO MARULANDA y ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE, quienes coordinaron y manejaron la situación respecto de la recuperación de un automotor el cual llevaba sustancia controlada, hecho sucedido el 13 de julio de 2009, cuando en la vía que de Jamundí conduce a Santander de Quilichao, personal adscrito a la Policía Nacional incautó sustancia controlada, identificada como disolvente alifático 1 en cantidad de 11.449 litros, la cual era transportada en el vehículo automotor tipo camión de placas PBZ-147…”.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 16 de noviembre de 2011, a través de la cual se impuso a los procesados las penas principales de prisión por nueve (9) años, multa de tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al hallárseles coautores responsables del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (artículo 382 del Código Penal).

En la misma decisión, se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2. Apelada esta determinación por los defensores de los sentenciados, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Penal- el 5 de octubre de 2012. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE interpuso el recurso extraordinario para formular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia. En el cargo primero, al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación al debido proceso por conculcarse, a su juicio, el ejercicio del derecho de contradicción frente al análisis de la evidencia física obtenida.

Relata que en el presente caso se incautó una sustancia que, según los juzgadores, correspondía a sustancia controlada, disolvente alifático 1, de la cual se recogieron múltiples muestras para su estudio en laboratorio. Sin embargo, no se cumplió el artículo 262 de la Ley 906 de 2004, ya que no se conservaron remanentes para exámenes posteriores.

Por esta razón, aduce, debe retrotraerse el trámite hasta la audiencia preparatoria, para así permitírsele solicitar las pruebas tendientes a demostrar las específicas propiedades de la evidencia, pues asevera que en las dependencias de la Policía Nacional aun se guardan muestras aptas para estudios de este tipo. Considera la irregularidad acaecida trascendente, toda vez que al no haberse logrado acometer una pericia en este sentido por parte de la defensa, se imposibilitó en el juicio que acreditara su teoría del caso en cuanto a que la sustancia incautada correspondía a una composición de gasolina virgen, no restringida por la Dirección Nacional de Estupefacientes, independientemente de que en las diligencias se hubiesen aportado otras pruebas referidas al punto.

Y en lo atinente al cargo segundo, el censor hace alusión a la violación indirecta de la ley sustancial denunciando un “ falso juicio de convicción por desconocimiento de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia”. Relaciona algunas de las pruebas recaudadas en la actuación y trascribe el análisis que de las mismas efectuó el Tribunal, para pregonar vulneración a las reglas de la experiencia en lo que tiene que ver con la mezcla de sustancias químicas para la elaboración de hidrocarburos, las que en su criterio, “enseñan que una vez juntadas varias sustancias dan lugar a otra con una naturaleza especial.

Es así que es de conocimiento común en nuestra industria de elaboración de pegantes, disolventes de pinturas, removedores, están compuestos en diferentes proporciones de disolventes y estos productos terminados tienen una eficacia propia para su destinación”. En este asunto, sostiene, el análisis de la sustancia incautada arrojó como resultado que contenía disolvente alifático 1 pero mezclado con otros hidrocarburos, por lo tanto, al no determinarse en qué proporción exacta se encontraba, no puede tenerse certeza de que sea una sustancia restringida en las condiciones del tipo penal por el cual se dictó condena.

Ante tal incertidumbre, depreca se dicte sentencia absolutoria de reemplazo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es imperioso recordar que la casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador fijó de manera taxativa las causales por las que resulta procedente atacar la presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segunda instancia. En ese orden, la demanda respectiva no es un escrito de libre formulación en el que tiene cabida cualquier clase de cuestionamiento sino que ha de ser un texto lógico y sistemático, en el que solo es viable denunciar errores trascendentes del fallo al tenor de la metodología que ha decantado la jurisprudencia. Por lo tanto, el éxito de la censura depende de una argumentación dialéctica que conlleve, de forma precisa y coherente, a demostrar que el fallo impugnado es ilegal por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio o de procedimiento.

Bajo esta perspectiva, es claro que en este evento el casacionista pasó por alto tales premisas conceptuales y ello conducirá a la inadmisión de la demanda, al ser patentes múltiples imprecisiones formales y sustanciales en su reclamo. Véase: 2. En el cargo primero pide la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, al pretermitirse en el trámite, respecto de las muestras de la evidencia física recaudada en la investigación, conservar un remanente.

No obstante, no se demuestra en el reproche con argumentos consistentes la trascendencia o el alcance de esta presunta irregularidad y, por el contrario, el reparo se edifica exclusivamente en la mera oposición del impugnante con el criterio al que arribaron los sentenciadores sobre el tema. Es más, en el libelo explícitamente se reconoce la concurrencia de otras pruebas que confluyeron a obtener el conocimiento más allá de toda duda, en cuanto a que la sustancia incautada correspondía a una de aquellas restringidas por su potencial uso ilícito, concretamente el narcotráfico, pero la demanda matiza ese aspecto y apenas cita la existencia de dichos elementos de convicción, que por sí solos infirman la procedencia de la invalidación. 2.1.

En efecto, en primer lugar, para cotejar lo superfluo que resulta la petición del censor, se tiene lo que el Tribunal dijo sobre el punto: “Ahora bien, la defensa alega que la evidencia física presentada no fue autenticada en cuanto no fue protegida ni preservada de acuerdo con las normas técnicas y legales y que al no existir remanente de la sustancia incautada se infringió la normatividad que regula la cadena de custodia.

Sobre este particular, no resulta acertado el reclamo efectuado, pues la evidencia que fue sometida a estudio y controvertida en juicio, esto es, las 25 muestras de la sustancia incautada, fueron recolectadas, embaladas y sometidas a la cadena de custodia, tal como lo certificó el perito químico Alejandro Reyes Cárdenas, en su condición de testigo de acreditación. De igual manera, que si bien el artículo 262 del Código de Procedimiento Penal señala que “los remanentes del elemento material analizado, serán guardados en el almacén que en el laboratorio está destinado para ese fin…”, lo cierto es que en este asunto, si revisamos la prueba rotulada al No. 70, allí se consigna en el acápite de observaciones que “las muestras son regresadas a la policía nacional”, lo que significaría, que sí quedó remanente de la sustancia analizada pero, en gracia de discusión, al no haber sido interrogado el perito sobre este aspecto y, de no existir dicho remanente por la volatilidad de la sustancia analizada, -aspecto que sí afirmó el experto-, no encuentra la Sala que haya vulneración de derecho fundamental alguno, pues sería la naturaleza misma de la sustancia la que no lo permitió en este caso”.

Nótese, entonces, que en el fallo atacado se puso de manifiesto la imposibilidad de acudir, por factores relacionados con su depósito, a una muestra remanente de la sustancia incautada, pero el demandante hace completa abstracción de esta arista y así resulta palmario que ningún sentido tendría el retrotraer la actuación para agotar una prueba que no se puede practicar.

De cara a esta situación objetiva, el defensor disiente con la alusión genérica respecto a que la policía judicial “aún conserva muestras y puede permitir su análisis”, sin demostrar las razones que fundamentarían una afirmación en este sentido, bastando acudir como referencia válida para corroborar la inviabilidad de su pedimento a los documentos que en su momento aportó para solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, dentro de los que aparece el informe del investigador de laboratorio FPJ13 de 5 de mayo de 2010, suscrito por perito químico adscrito a la DIJIN, quien frente a la pregunta de la defensa encaminada a indagar por sobrantes que posiblemente pudiesen servir de contra muestra para análisis e identificación en otros laboratorios, respondió: “En el laboratorio de química forense no se dejan remanentes de sustancias relacionadas con hidrocarburos, por las cantidades que sobran, las cuales no son adecuadas para ser nuevamente analizadas y almacenadas por largo tiempo”. 2.2.

Aunado a lo anterior, las demás probanzas, según se indicó, se encargan de desvirtuar la trascendencia de la prueba que se reclama, puesto que las ingentes labores investigativas desplegadas válidamente por la Fiscalía, en especial la interceptación de comunicaciones telefónicas, permitieron develar cómo varias personas, entre ellos los procesados, a través de negociaciones encubiertas y conversaciones en lenguaje cifrado, se dedicaban a coordinar el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y, por ende, el 13 de julio de 2009, pudo inmovilizarse un camión que transportaba 55 tambores con capacidad de 55 galones cada uno, contentivos de la sustancia cuyas características fueron materia de debate en las diligencias y que se estableció correspondía a sustancia controlada.

Estas falencias son suficientes para vislumbrar lo infundado del cargo, denotándose que el defensor pretende prolongar la discusión propia del trámite de las instancias, sin consideración a que sus planteamientos ya fueron discutidos y resueltos, y no es la casación un escenario adicional propicio para que persista en una polémica que culminó con la sentencia de segundo grado, donde se precisaron de modo prolijo las amplias posibilidades con las que contó para controvertir la naturaleza de la sustancia incautada. 3.

En lo concerniente al cargo segundo, se incurre en una inconsistencia lógica que conjura contra su adecuada presentación, pues se entremezcla simultáneamente el error de derecho por falso juicio de legalidad con el error de hecho por falso raciocinio, lo que no solo vulnera el principio de autonomía de las causales sino también el deber de claridad que rige la casación, ya que las propuestas encaminadas a resquebrajar el fallo deben formularse de tal forma que se advierta con nitidez la clase de irregularidad susceptible de ser enmendada con el recurso extraordinario, estando vedado incurrir en mixturas conceptuales, máxime tratándose de yerros cuyas consecuencias difieren en su contenido y alcance.

De esta manera, resulta suficiente con anotar que la regla de la experiencia elaborada por el censor es una mera opinión especulativa sin ningún fundamento sostenible, que aborda un tema de la ciencia. En otras palabras, de modo caótico y excluyente se compendia en el reparo un asunto vinculado, por regla general, con el comportamiento humano para luego ser asociado con la química, lo que per se explica porqué el conocimiento siquiera común aducido en la construcción de la presunta máxima no cuenta con un atributo de generalidad al versar en un aspecto técnico especializado, es decir, la elaboración de productos industriales.

Esa dinámica confusa deriva en que el silogismo del libelista no supere la llana conjetura, sobre todo porque en la actuación no hubo incertidumbre respecto de la discusión que propone, según se consignó en la sentencia: “De este testimonio fácil resulta concluir que en el caso en concreto, las 25 muestras analizadas, objeto de reproche, por contener en su mayor proporción el hidrocarburo disolvente alifático 1, producto que resulta del destilado de la gasolina, se identifican como tal y no de otra manera, así como que a tal conclusión se llegó al haber sido sometidas a la técnica de certeza de cromatografía de gases acoplado a masas y que el método utilizado fue el de comparación con las muestras patrones de los diferentes hidrocarburos producidos por ECOPETROL.

No resulta importante, tal como lo dejó en claro este perito, en qué porcentaje de concentración se encontraba dicho hidrocarburo en las muestras analizadas, sino que el mismo esté presente en mayor proporción tal como lo muestran las gráficas que arroja el equipo combinado de cromatografía de gases acoplado a masas denominado “cromatografo”, que se repite es una prueba de certeza y no presuntiva como lo alega el recurrente… Y en este sentido resulta de igual manera importante el aporte que hizo el perito Mauricio Silva Montejo, testigo de la defensa, al señalar que no se efectúa análisis de los porcentajes de las sustancias por cuanto de acuerdo con los protocolos que se manejan “no depende de la pureza de la sustancia sino de si está o no está presente… …en cuanto a lo alegado por el Dr. Viáfara Mariaca, en tratándose del mismo tema, en el sentido de que una cosa es Disolvente alifático 1 y otra cosa es contener disolvente alifático 1, tiene la Sala para decirle, que ello es cierto, pero que en este caso, tal como en párrafos anteriores se expresó, lo importante es que las muestras analizadas contengan la sustancia para que se identifique como tal.

Es así que podemos concluir que la sustancia incautada se identifica como disolvente alifático 1, encontrándose incluida en el listado de enumeración de sustancias controladas por el Consejo Nacional de Estupefacientes a través de la Resolución No. 09 de 1987, como elemento que sirve para el procesamiento de droga que produce dependencia”.

Ahora bien, si de acreditar error en esta tesis se trataba, debió el casacionista evidenciar una conculcación a las reglas de la ciencia con fundamento en los principios que rigen la química, en cuanto la producción y destinación de los hidrocarburos, pero aún en ese hipotético y discutible escenario, ningún esfuerzo hizo en revelar la eventual magnitud del supuesto yerro para dejar sin piso los razonamientos del fallo, en lo que tiene que ver con las demás pruebas que permitieron descubrir una red dedicada al tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en las condiciones aludidas con antelación. 4.

En suma, los cargos postulados en la demanda no acatan la lógica formal que orienta la exposición de los vicios denunciados y lo que se aprecia es que el libelista se limitó a pretender hacer prevalecer su inconformidad frente a las consideraciones del Tribunal, asimilando equivocadamente que la casación era una tercera instancia en la cual, mediante un escrito de libre confección, podía cuestionar una decisión amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.

Por estas razones, al carecer la demanda de los postulados conceptuales y argumentativos con los que ha de invocarse la intervención de la Corte en sede extraordinaria, conforme se anunció, será inadmitida, al no avizorarse la necesidad de superar los defectos del libelo con el fin de corregir de manera oficiosa alguna violación a las garantías fundamentales, ni percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 5.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Fl. 375 cuaderno actuación 2 � Cfr. Fl. 505 c.a. 2 � Cfr. Fl. 46 sentencia Tribunal / Fl. 460 c.a 2 � La volatilidad del hidrocarburo impedía su conservación, sobre lo cual anotó el Tribunal, al citar al testigo experto, que de “solo destaparlo se escucha un silbido porque los vapores están escapando”, por su muy bajo punto de ebullición. � Cfr. Fl. 171 cuaderno audiencias preliminares � Cfr. Rad. 22640, auto de 23 de agosto de 2005, Rad. 26587, auto de 21 de febrero de 2007, entre otros � Fl 52 y s,s sentencia Tribunal / Fl. 454 c.a � Respecto de tales pautas metodológicas pueden consultarse los radicados 24323 y 24530, autos de 24 de noviembre de 2005, Rad. 33559, auto de 18 de agosto de 2010, entre otros 13