CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación n.° 40.853 Acta n.° 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS, S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 26 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que ANA ALEXANDRA DUQUE GÓMEZ y LUZ STELLA GÓMEZ GIRALDO le promovieron a la sociedad recurrente y a ESNEDA SALAZAR DE DUQUE.

ANTECEDENTES Ana Alexandra Duque Gómez y Luz Stella Gómez Giraldo demandaron a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones, S. A. y a Esneda Salazar de Duque para que la primera fuera condenada a pagarles la pensión de sobrevivientes, debidamente indexada, con los incrementos ordenados por ley y los intereses moratorios. En sustento de sus pretensiones, afirmaron que César Duque García había fallecido el 18 de octubre de 2006; que éste había cotizado al Instituto de Seguros Sociales, para el sistema general de pensiones, desde enero de 1967 hasta abril de 1990, 1.176,57 semanas; que, el 1 de julio de 1994, se había trasladado al fondo de pensiones privado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; que César Duque García había contraído matrimonio con Esneda Salazar de Duque, el 5 de enero de 1971; que los esposos señalados habían dejado de vivir bajo el mismo techo y se habían separado de hecho desde hacía más de 21 años; que Luz Stella Gómez Giraldo había convivdo, en forma estable, continua y permanente, con César Duque García, desde el 10 de agosto de 1985 hasta el fallecimiento de éste; que, fruto de ese vínculo, nació Ana Alexandra Duque Gómez, quien contaba en ese momento con 19 años de edad y adelantaba primer semestre de Contaduría Pública en la Universidad de Manizales; y que César Duque García era quien se encargaba del sustento “satisfaciendo todas las necesidades básicas de su hogar, tales como alimentación, vestuario, vivienda, además de brindarle a su compañera e hija el amor y respeto propios de una familia que siempre gira alrededor de un padre y compañero”.

Al responder el libelo, la sociedad invitada al plenario sostuvo básicamente, que el causante no registraba pago de aportes pensionales, dentro de los 3 años anteriores a su muerte; y que, por haber seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, el afiliado había renunciado, en forma automática, a las prestaciones que el régimen de prima media con prestación definitiva le habría podido reconocer por el hecho de encontrarse amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esneda Salazar de Duque, al contestar la demanda, aseguró que nunca se había separado de César Duque García, no había liquidado la sociedad conyugal ni se había divorciado y siempre mantuvo la convivencia con éste hasta su muerte, por lo que se opuso a todos los pedimentos y, a su vez, presentó demanda de reconvención, para que la pensión de sobrevivientes le fuese reconocida a ella.

Adelantados los trámites de rigor, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, por medio de sentencia del 7 de noviembre de 2008, condenó a la sociedad BBVA Horizonte Administradora de Pensiones y Cesantía a pagarle a Ana Alexandra Duque Gómez la pensión de sobrevivientes, desde el 19 de octubre de 2006 hasta el 30 de junio de 2007, en una cuantía del 50%, con la previsión de que si Ana Alexandra llegase a demostrar la escolaridad requerida a partir del 1 de julio de 2007, seguiría teniendo derecho a ese 50% hasta que cumpliera 25 años de edad o hasta que dejare de acreditar tal escolaridad, momento en el cual la cuota parte se incrementaría en igual proporción para Luz Stella Gómez Giraldo y Esneda Salazar de Duque.

Igualmente condenó a cancelar, debidamente indexada, a Luz Stella Gómez Giraldo y Esneda Salazar de Duque, desde el 19 de octubre, la pensión de sobrevivientes, en el restante 50%, en un una proporción del 58,33 a la primera y del 41,67 a la segunda, “porcentajes que se deberán aplicar para ambas proporciones, es decir cuando les toque un 50% o 100% de la pensión de sobrevivientes”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron todas las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, negó el derecho a la pensión de sobrevivientes a Esneda Salazar de Duque y confirmó el reconocimiento de tal prestación a favor de Ana Alexandra Duque Gómez y Luz Stella Gómez Giraldo. El ad quem, tras dejar sentado que César Duque García había fallecido el 18 de octubre de 2006, que había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para efectos pensionales, entre el enero de 1967 y abril de 1990, y que había cotizado 1.176,57 semanas, expresó: “Ahora bien, de la anterior cauda probatoria, pero particularmente de la última documental que se acaba de reseñar, se infiere que no tiene razón el fondo de pensiones demandado en la crítica que blande contra el primer fallo de instancia por haber aplicado al caso el principio de la condición más beneficiosa, pues si el causante cotizó al régimen de prima media con prestación definida a cargo del ISS, 1176,57 semanas, entre 1967 y 1990, entonces deviene en irrefutable que cuando entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social pensional, a través de la ley 100 de 1993, ya había efectuado un número de aportaciones al régimen de pensiones que administra el ISS, superior al exigido por el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990 del mismo año, es decir, el legislado en el literal b) del artículo 6° ib, que corresponde a ciento cincuenta (150) semanas anteriores a la invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier tiempo, con antelación a ese estado.

“Así se dice, por cuanto la jurisprudencia de la seguridad social ha venido aplicando desde ya hace más de una década el denominado principio de la condición más beneficiosa en casos en los que, como en el sub examine, se reclama una pensión de sobrevivientes por parte de quienes se tienen por beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones, que ha fallecido.

“Por virtud del referido principio, allende la normativa vigente en la fecha de muerte del afiliado, se ha autorizado al Juez de la Seguridad Social para que ausculte el derecho de los pretensos beneficiarios al tenor de la normativa anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para que si el interfecto ya había efectuado al ISS la cantidad mínima de cotizaciones allí exigida para transmitir su derecho, puedan acceder a él las personas que como beneficiarias pueden reivindicarlo, así no haya cumplido dicho afiliado con la densidad de cotizaciones que la nueva legislación reclama.

“En el caso concreto, cumple además precisar que nada obsta para que el principio sobre el que se discurre se aplique aún en casos en los que el causante ha estado afiliado al régimen de pensiones tanto en el subsistema de prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con solidaridad y, aún, cuando el fallecimiento, como en el sub examine, se produce mientras se pertenece a este último.

“Ello por cuanto la afiliación al sistema de seguridad social pensional es una sola, más allá de los regímenes que este compendia, y porque, además, las cotizaciones efectuadas a uno y otro son válidas y se pueden sumar en aras de la estructuración del derecho a una pensión, como lo permite el literal g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993”.

Reprodujo pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 5 de septiembre de 2001, para luego afirmar: “De ahí que, contrario a lo aducido por el ente demandado, tiene asidero legal y jurisprudencial la tesis del a quo en el sentido de que en un caso como el sub examine también opera el principio de la condición más beneficiosa y que, en consecuencia, vistas las semanas cotizadas al ISS por el afiliado fallecido, con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, sus eventuales beneficiarios (as) tienen derecho a que se examine su derecho a la respectiva pensión de sobrevivientes, al tenor lo que dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, razón por la cual se sostendrá el aserto del fallo de primer grado”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la sociedad BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S. A. y con él persigue que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, en cuanto la condenó a pagar la pensión de sobrevivientes a Ana Alexandra Duque Gómez y Luz Stella Gómez Giraldo.

Con ese propósito, formula un cargo, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “6° y 25 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 del I.S.S.”, en concordancia con el 53 de la Constitución Política, “violación que no le permitió aplicar los artículos 12, 46, 47, 48, 59, 60, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.

Sostiene la censura, como fundamento de su ataque, lo siguiente: “Incurrió el sentenciador de segunda instancia en la aplicación indebida de los artículos 6° y 25° del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990, originario del Instituto de Seguros Sociales, porque dichas normas solo son aplicables a aquellas personas que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, permanecieron en el régimen de solidaridad con prima media con prestación definida administrada (sic) por el Instituto de Seguros Sociales.

Pero nunca pueden ser aplicadas a aquellas persona (sic) que ejerciendo la facultad que les otorgó la Ley 100 de 1993, se afiliaron a un fondo de pensiones y cesantías como es el fondo BBVA, cuyo régimen es el de Ahorro Individual con Solidaridad. “Así lo ha destacado la Honorable Corte en varias sentencias, señalando que se excluye en un caso como el presente la aplicación del principio más favorable al trabajador consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, ya que este principio puede ser aplicado a quienes permanecieron en el régimen de prima media con prestación definida pero no aquellos que se afiliaron al fondo de solidarias (sic) porque no existe esa condición más favorable al trabajador ya que las únicas normas aplicables para la pensión de sobrevivientes son las contempladas en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, en perspectiva de solucionar la controversia, a pesar de ser consciente de que la muerte del afiliado había ocurrido el 18 de octubre de 2006, aplicó los artículos 25 y 6-literal b), del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Tal aplicación de normas, que no estaban vigentes cuando se produjo el deceso del causante, la apoyó en el principio de la condición más beneficiosa, que, según dijo, autoriza “…al Juez de la Seguridad Social para que ausculte el derecho de los pretensos beneficiarios al tenor de la normativa anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para que si el interfecto ya había efectuado al ISS la cantidad mínima de cotizaciones allí exigida para transmitir su derecho, puedan acceder a él las personas que como beneficiarias pueden reivindicarlo, así no haya cumplido dicho afiliado con la densidad de cotizaciones que la nueva legislación reclama”.

La censura le echa en cara al juzgador la aplicación indebida de esas dos disposiciones, porque, en su sentir, resultan aplicables a quienes, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, permanecieron en el régimen solidario de prima media con prestación definida, no a quienes se afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que en el caso presente no es procedente la aplicación del principio “más favorable al trabajador” previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, “ya que este principio puede ser aplicado a quienes permanecieron en el régimen de prima media con prestación definida pero no aquellos que ase afiliaron al fondo de solidarias (sic) porque no existe esa condición más favorable al trabajador ya que las únicas normas aplicables para la pensión de sobrevivientes son las contempladas en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.

Para responder los argumentos esgrimidos por la impugnación, que son los únicos con los que pretende combatir el fallo gravado, basta recordar que la Corte, en sentencias del 5 de septiembre de 2001 (Rad. 15.667), del 19 de noviembre de 2008 (Rad. 34.891) y del 13 de abril de 2010 (37. 758), por citar apenas algunas de tantas en el mismo sentido, ha adoctrinado que el principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa también deviene aplicable respecto de la pensión de sobrevivientes de origen común derivada del fallecimiento del afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que estén satisfechas las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Es decir, todas las reflexiones de esta Sala para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en las hipótesis en que el afiliado ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a las prestaciones previstas para atender las contingencias de invalidez, vejez y muerte, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, son válidamente predicables para reconocer tales prestaciones, concretamente, la pensión de sobrevivientes, a los beneficiarios del afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dijo la Corte en la última de las providencias aludidas: “Además, que el derecho de sus beneficiarios a gozar de la pensión no se pierde por la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere traslado del régimen de prima media con prestación definida (ISS) al de ahorro individual (BBVA HORIZONTE), puesto que lo primordial en estos eventos es el cumplimiento de las exigencias que antecedían a la Ley 100 de 1993 en lo que atañe a la densidad de semanas, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en muchos casos análogos, como por ejemplo en la sentencia del 22 de noviembre de 2004 con radicación 23387, reiterada en decisiones del 14 de julio de 2005, 18 de mayo de 2006 y 10 de mayo de 2007, radicados 25090, 26692 y 28197 respectivamente, proferidas dentro de procesos seguidos contra fondos de pensiones privados, donde en la primera de las mencionadas (Rad. 23387) se puntualizó: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“En el orden explicado, no cabe duda entonces que si LUIS ERNESTO RUIZ LONDOÑO, durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte -31 de enero de 2000-, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso.. ‘En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala más recientemente, en casación del 19 de febrero de 2008 radicado 31990. ‘Por consiguiente, siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de rememorar, que encajan perfectamente en el asunto que ocupa la atención de la Sala y que coinciden con la postura de los jueces de instancia, se concluye que en definitiva tiene aplicación el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa, respecto de la pensión de sobrevivientes de origen común derivada del fallecimiento del afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual, ello mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con antelación a la Ley 100 de 1993. ‘Por otra parte, es de agregar, que con la aplicación de la, indudablemente se está resguardando las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, lo cual está en armonía con los principios rectores de la seguridad social, así como con una aplicación sistemática de las normas que gobiernan esta prestación económica en los diferentes regímenes, consultando al respecto su espíritu, sin que de ninguna manera se viole el principio de inescindibilidad que refiere el censor. ‘De tal modo, que el Juez de apelaciones no equivocó su argumentación jurídica al estimar suficiente el número de semanas aportadas por el causante en ambos regímenes, para que con fundamento en la condición más beneficiosa sea la última entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado éste, valga decir, el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., quien deba asumir la prestación económica reclamada y solicite del ISS el bono pensional tipo A por el traslado que operó del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad’.

Además de lo anterior, que es suficiente para contestar el cargo, pues ninguna otra inconformidad manifiesta el censor con respecto a la decisión recurrida, no puede la Corte desconocer, según lo dejó sentado el Tribunal, que el afiliado fallecido, antes de su deceso, había alcanzado a cotizar un total de 1.176.57 semanas, suficientes, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media, lo que lo ubicaba en el inciso primero del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, razón más que suficiente para establecer la procedencia de la pensión de sobrevivientes que ahora se cuestiona.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 26 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que ANA ALEXANDRA DUQUE GÓMEZ y LUZ STELLA GÓMEZ GIRALDO le promovieron a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS, S. A. y a ESNEDA SALAZAR DE DUQUE.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ