República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40852 MARÍA GARCÍA JIMÉNEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40852 Acta No. 26 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., contra la sentencia del 25 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA GARCÍA JIMENEZ, contra GABRIEL ENRIQUE y GABRIEL GARCÍA ROMERO, así como el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene a PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, así como a GABRIEL y GABRIEL ENRIQUE GARCÍA ROMERO a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente por la muerte de JORGE LUIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ; le cancele las mesadas con retroactividad, indexación e intereses moratorios generados desde el 12 de enero de 1997; la devolución de saldos si a ello hubiere lugar, según el artículo 73 del Decreto 1295 de 1994; ordenar la afiliación inmediata al sistema de seguridad social en salud con todos los pagos a la EPS, a favor de la cónyuge supérstite y de sus menores hijos; reconocer y pagar la indemnización por culpa del empleador por perjuicios materiales estimados en $500.000.000 y morales en 1.000 salarios mínimos; lo que se pruebe extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Adujo que su cónyuge, Jorge Luis Martínez Rodríguez laboró para la sociedad Comexagro Ltda, desde el 16 de septiembre de 1993 hasta el 12 de enero de 1997, día este en que falleció como consecuencia de un accidente de tránsito; que el 18 de junio de 1996 fue afiliado al ISS; que actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Jasser y Velia Martínez García, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho, pero se las negó mediante Resolución 03576 del 30 de julio de 1999, bajo el argumento de que el afiliado se trasladó a la Administradora de Pensiones Davivir, actualmente Pensiones y Cesantías Santander; que interpuesto recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero el ISS solo le resolvió el primero confirmando la decisión inicialmente adoptada, pero nunca se desató el de alzada; el 2 de diciembre de 2002, Pensiones y Cesantías Santander también le negó la pensión de sobrevivientes, esgrimiendo que a la fecha del fallecimiento de Jorge Luis Martínez, no cotizó ninguna semana al Sistema General de Pensiones; que como le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada con retroactividad al 12 de enero de 1997, los demandados están obligados a reconocerle las prestaciones económicas correspondientes, así como la indemnización de perjuicios de orden material y moral que estima bajo juramento en $500.000.000; que como la sociedad Comexagro Ltda no existe materialmente, son responsables Gabriel y Gabriel Enrique García Romero como socios y dueños de la misma, ya que nunca hicieron aportes durante los meses de febrero a mayo y noviembre a diciembre de 1996.

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó que el causante estuvo afiliado en pensiones a esa entidad desde enero de 1995 hasta el 3 de octubre del mismo año, cancelándose de manera extemporánea los ciclos 1 a 8 de ese año, quien posteriormente fue afiliado en junio de 1996; así mismo, admitió la solicitud de pensión de sobrevivientes y la negativa a dicha petición por cuanto no le asistía el derecho a la prestación económica al amparo de la Ley 100 de 1993; aceptó haber recibido los pagos del empleador del causante, pero aclaró, que los ciclos de noviembre a diciembre de 1996 y enero de 1997, fueron hechos por Comexagro en fecha posterior al fallecimiento de Martínez Rodríguez.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales (folios 103 a 106). Pensiones y Cesantías Santander S.A. también se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relacionados en la demanda, conforme con los documentos que se aportaron; adujo que si bien es cierto el actor realizó el pago de aportes, no lo hizo a esa entidad, sino al ISS, por lo que es ilógico que tenga alguna responsabilidad respecto de las pretensiones incoadas en su contra.

Propuso la excepción de culpa del empleador por el no pago de los aportes (folios 145 a 153). Los demandados GABRIEL y GABRIEL ENRIQUE GARCÍA ROMERO, como socios de la sociedad de Comercio Exterior y Agropecuario Ltda- Comexagro Ltda, no contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal, conforme a la constancia secretarial y al auto del 13 de julio de 2006, visible a folios 257 a 258.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia de 29 de junio de 2007, condenó a PENSIONES y CESANTÍAS SANTANDER a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente desde el 12 de enero de 1997, a la demandante en forma vitalicia en un 50% y a los hijos menores hasta cuando la ley se los permita en el otro 50%; aclaró que una vez vencido el derecho de estos, continuará recibiendo la actora el otro 50%.

Absolvió al ISS y a GABRIEL Y GABRIEL ENRIQUE GARCÍA ROMERO socios de la sociedad de Comercio Exterior y Agropecuario Ltda., de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER (folios 321 a 333). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la codemandada Pensiones y Cesantías Santander S.A., el Tribunal mediante sentencia de 25 de febrero de 2009, confirmó la de primera instancia e impuso costas a la recurrente (folios 14 a 20 del cuaderno del Tribunal).

Anotó que el apelante admitió que Jorge Luis Martínez aportó 24.57 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, es decir, entre el 12 de enero de 1996 y 12 de enero de 1997, pero que adujo que no son válidos los aportes realizados por el empleador en noviembre, diciembre de 1996 y enero de 1997, ya que se realizaron con posterioridad a su muerte, siendo extemporáneos, y por ende se traslada la responsabilidad de la pensión al empleador, como lo ha sostenido la Corte en varias sentencias de los años 2003 a 2006.

Advirtió que la Corte en pronunciamiento del 22 de julio de 2008, radicación 34270, rectificó el criterio jurisprudencial de no cargar las prestaciones a las entidades Administradoras del Sistema en caso de mora del empleador en el pago de las cotizaciones, lo cual reiteró en la sentencia del 26 de agosto de 2008, radicado 31063, en la que expresó “ que las administradoras de pensiones además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está de hacer efectivo el cobro de los aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 23 y 244 de la Ley 100 de 1993, en pensiones y si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, debe asumir el riesgo asegurado, ya que no puede sacar provecho de su propia incuria en detrimento del afiliado ”.

Destacó que de acuerdo con lo expuesto, la sociedad Pensiones y Cesantías Santander, estaba obligada a recaudar los aportes de diciembre de 1996 y enero de 1997, los cuales daban 42 días hasta la fecha de la muerte de Jorge Luis Martínez (enero 12), equivalentes a 6 semanas, con las cuales completaba 30.57, que resultaban suficientes para otorgar la pensión de sobrevivientes, así confirmó la decisión del a-quo, pues infirió que “ la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en este caso sí a la demandada Pensiones y Cesantías Santander por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, quedando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el error del empleador al consignar al ISS los meses de diciembre de 1996 y enero de 1997 ”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende la casación de la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que no fue replicado.

CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “La violación que se denuncia se produce por vía directa y por interpretación errónea de los artículos 22, 23, 24, 46, 48, 49, 73, 74 de la ley 100 de 1993. Por infracción directa, los artículos 259 del C.S.T. y 72 y 76 de la ley 90 de 1946”. En la demostración del cargo pone de presente la posición jurisprudencial actual de la Corte, a la cual aludió el ad quem, que supone que la tardanza del empleador en el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones no afecta el derecho a que la pensión que se genera corra a cargo de la entidad de seguridad social; sin embargo, considera que no es acertada esa comprensión jurisprudencial porque desconoce toda la estructura de un régimen contributivo como es el de la Seguridad Social, en especial dentro de la normatividad de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias, y por ello advierte que es más ajustado al espíritu del artículo 48 de la Constitución, el entendimiento que anteriormente se tenía sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al Sistema, sea por parte del propio afiliado si a él correspondía el mismo, sea por parte del empleador cuando debe hacerlo en nombre propio y en el de su empleado.

Solicita la revisión de la jurisprudencia que invocó el ad quem, teniendo en cuenta que pueden ventilarse argumentos nuevos que fortalecen el criterio que anteriormente tuvo la Sala sobre las normas que se incluyen en la proposición jurídica, que para esta fecha se ha producido una modificación en la conformación de la misma, y que es importante contar con la apreciación sobre el tema de quien o quienes lleguen a ser partícipes.

Indica que debe considerarse que “ no es igual la situación para analizar, cuando la mora se produce luego de haberse completado por el afiliado el número de cotizaciones suficientes para estructurar su derecho antes de completarse el número de semanas de cotización correspondientes. En el primer evento se puede hablar de un requisito que se completó pero entró en una situación de irregularidad por la tardanza en el pago posterior de los aportes, mientras que en el segundo se trata de un requisito que no alcanzó nunca su perfeccionamiento, porque la mora impidió que se completara el número mínimo de cotizaciones señalado en la ley ”.

Que en el entendido de no ser los riesgos propios de cubrimiento por la seguridad social una carga natural de los empleadores, se previó el desplazamiento de los mismos mediante la figura de la subrogación, señalada en diferentes disposiciones, pero concretada para el sector que ahora interesa, en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en el 259 del C.S.T., que el Tribunal no tuvo en cuenta.

Explica que lo anterior significa, de acuerdo con la legislación laboral aplicable al presente caso, que las obligaciones prestacionales corren a cargo del empleador en tanto éste no cumpla con las exigencias de la subrogación del riesgo, y ello a su vez supone, que desde el inicio del contrato de trabajo el trabajador se encuentra amparado con cargo a su empleador, quien se libera de la responsabilidad prestacional cumpliendo los mandatos de la seguridad social en cuanto a afiliación y pago de aportes, sin los cuales, la carga continúa en su cabeza.

Destacó que es cierto que la propia jurisprudencia, en desarrollo de lo indicado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ha llamado la atención sobre la dificultad y obligación de las entidades del sistema de ejercer acciones de recaudo respecto de las cotizaciones y aportes, pero ello en la práctica representa unas dificultades especiales, pues aun en el supuesto de poderse materializar el ingreso por medio de las acciones de cobro, éste llegará mucho más tarde de lo que ha debido recibirse y ello en cualquier sistema monetario no suficientemente estable, como es el colombiano, representa un costo muy alto.

Por último aseveró que “ las anteriores consideraciones son simplemente complementarias de las que han quedado consignadas en diferentes sentencias de esa H. Sala Laboral, las cuales no es necesario repetir pero se hacen propias mediante la cita de algunas de esas condiciones, como es el caso de las contenidas en las sentencias del 14 de junio de 2006 (25.996), del 11 de julio de 2002 (16.573) y del 30m de enero de 2002 (17.049), sentencias que siguieron el mismo derrotero de muchas otras anteriores pero que son suficientes para insistir en la importancia de revisar el criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal dado que incluye una carga para los administradores del sistema que se encuentra contemplada en la ley como requisito para la exoneración de la carga prestacional que se reclama, cuando se ha incumplido por el afiliado o por su empleador, la obligación fundamental de responder oportunamente por el pago de los aportes y cotizaciones con los cuales se logra el sostenimiento del sistema, ene l cual hace especial énfasis el acto legislativo No. 1 de 2005”.

SE CONSIDERA Conforme a la vía directa por la que se orientó el único cargo propuesto, no existe controversia alguna en torno a que Jorge Luis Martínez Rodríguez, falleció el 12 de enero de 1997, así como la condición de beneficiarios de los demandantes, en sus calidades de cónyuge supérstite e hijos del causante; tampoco genera discusión el hecho de que estuvo afiliado y cotizando al Sistema de Seguridad Social en pensiones administrado por Pensiones y Cesantías Santander S.A., y que reporta 30,57 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, pero que la entidad solo le tuvo en cuenta 24,57, en atención a que las correspondientes a los meses de noviembre - diciembre de 1996 y enero de 1997, se hicieron en forma extemporánea y con posterioridad al siniestro.

Es así como el punto que genera la inconformidad del impugnante se circunscribe única y exclusivamente al tema relativo a la consecuencia derivada de la mora del empleador en la cancelación de los aportes, en cuanto pretende que las cotizaciones realizadas en forma extemporánea por el empleador del causante, no sean tenidas en cuenta para contabilizarlas y así deducir una densidad de aportes inferior al mínimo que se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama.

Descrita como quedó la anterior problemática, el Tribunal no transgredió ninguno de los preceptos denunciados en el cargo, al tener en cuenta los aportes que se realizaron en forma extemporánea y, menos aún, cuando los sumó a las cotizaciones efectuadas con anterioridad, para deducir un total de 30,57 semanas cotizadas, con lo cual se satisfacen las exigencias para acceder a la prestación económica incoada, pues ese es el criterio que ha mantenido la Corporación desde las sentencias del 22 de julio y 26 de agosto de 2008, radicaciones 34270 y 31063, respectivamente, en las que se rectificó la posición que en sentido contrario se tenía, tal cual lo reseñó el juzgador y más recientemente se corroboró en los radicados 38966 y 40243 del 24 de abril del presente año. En efecto, aunque no se desconocen los importantes conceptos y análisis que invoca el censor, en realidad ha sido constante y reiterada la jurisprudencia, incluso con la nueva composición de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos. Precisamente, la Corte en sentencia del 6 de septiembre de 2011, radicación 39582, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la del 21 de septiembre de 2010, radicación 38098, dijo: “En sentencia de 19 de mayo de 2009, rad.

N° 35.777, precisó esta Sala de la Corte: “… en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado”.

(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476). “Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema,…”. “Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

“En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: “ Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.” “Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad.

N° 36502 precisó la Corporación: “Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas”.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a la ley que se denuncian, ni encuentra la Sala razones para variar su línea jurisprudencial sobre el tema objeto de estudio. Lo anterior no obsta para dejar a salvo las acciones que la entidad de seguridad social puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control, tal como se dijo en la sentencia del 26 de agosto de 2008, radicación 31063.

Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no se formuló oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por MARÍA GARCÍA JIMÉNEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., y GABRIEL ENRIQUE y GABRIEL GARCÍA ROMERO Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 19