CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Casación: Rad. 40851 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40851 Acta No. 35 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ORLANDO TORRES CONTRERAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de marzo de 2009 en el proceso adelantado por el recurrente, contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S. A. ESP.- e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce personería para actuar, en representación del demandado Instituto de Seguros Sociales, al Doctor Orlando Becerra Gutiérrez, con tarjeta profesional de abogado 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos en que le fuera conferido poder visible a folio 75 de este cuaderno de la Corte. I-.

ANTECEDENTES Concierne al recurso extraordinario indicar que el demandante persigue se ordene al Instituto de Seguros Sociales pagar el valor que se me adeuda por concepto de retención del retroactivo de mi pensión de Vejez y que no se le gire el valor del retroactivo correspondiente a…Electrocosta…; que se condene al Instituto de Seguros Sociales a pagarle …la suma de dinero que se me adeuda por el mencionado retroactivo;…a pagar …la indexación …sobre la suma de dinero mencionada; que se ordene a …Electrocosta y al Instituto de Seguros Sociales …paguen …las pensiones convencional y de vejez respectivamente, completas sin deducción, dada la calidad de compatibles;…condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagarle las diferencias desde el 30 de diciembre de 2005 hasta la fecha en que se produzca el fallo con los reajustes de ley; … Encuentra respaldo para sus reclamaciones en la afirmación según la cual prestó sus servicios, en un principio, a Electrificadora de Bolívar S. A. - E. S. P. y luego a la empresa que la sustituyera, esto es, Electrocosta S. A. E. S. P., desde el 18 de febrero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1998; que esta última entidad a través de acta de conciliación suscrita el 30 de octubre de 1998 le reconoció pensión de jubilación voluntaria anticipada para empezar a recibirla a partir del 1o de enero de 1999; en el mismo documento conciliatorio se estipulaba que el pensionado recibiría los mismos beneficios que por convención colectiva disfrutan los que fueren pensionados en virtud a ella; que las partes en el indicado texto del acta acordaron que “ en el momento en que el I. S. S. reconociera la Pensión de Vejez solo quedará a cargo de la empresa el mayor valor si hubiere entre la pensión que venía reconociendo y la que reconozca el I. S. S. “que en ningún caso habrá dos pensiones simultáneas”; que el 30 de diciembre de 1998 la electrificadora demandada y su sindicato suscribieron un nuevo acuerdo en el que con relación a los trabajadores del Distrito de Bolívar; quien se acogiere a pensión anticipada además de tener el mismo régimen y beneficios de que disfrutan los pensionados de acuerdo a convención colectiva de la cual es beneficiario, la mesada pensional para el año de 1999 se incrementaría de acuerdo a la ley y que dicho convenio haría parte integrante de la convención colectiva vigente a la fecha; que el artículo 20, de ese señalado acuerdo colectivo 1982- 1983 aludiendo a la pensión que consagrara el artículo 5º de vigencia 1976-1978, establece que a dichos efectos la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de Vejez que reconoce el ISS; mediante Resolución No 003320 del 24 de noviembre de 2003 el referido instituto le otorgó pensión de Vejez a partir de julio de 2003 sin reconocer el respectivo retroactivo cuya controversia, según diría en forma posterior en respuesta a recurso de reposición interpuesto, debía ser decidida por la justicia laboral ordinaria; y, finalmente, que ambas pensiones son compartidas a partir de febrero de 2005.

La empresa, al responder la demanda y oponerse a las peticiones del demandante, subraya el carácter compartido que de origen conciliatorio y no convencional tiene la mencionada pensión; propone las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. El juzgado, al encontrar extemporánea la respuesta a la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales, tiene, con respecto a éste, por no contestada la demanda (F. 109 cuaderno principal).

La juez del conocimiento absuelve a las entidades demandadas de las pretensiones que contra ellas fueran formuladas por el demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión que confirma la de primera instancia, ante la impugnación del actor, parte de indagar por el fundamento legal del efecto de compatibilidad y compartibilidad de pensiones, como la otorgada al demandante, con las conferidas por Vejez del ISS.

En este propósito y en los términos del Decreto 2879 de 1985, encuentra que para que una pensión sea compatible con la del ISS debe disponerse expresamente en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes de donde emana el derecho extralegal, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas. Una vez reproduce el artículo 5º del referido decreto indica que a folios 16 y 17 aparecen copias de la Resolución 003320 de 2003, mediante las cuales el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció a los señor (sic)…, a partir del 01 de diciembre de 2003, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990,… El demandante afirma, dice el superior, haber sido pensionado a partir de enero 1º de 1999, producto de la convención colectiva de trabajo de 1982-1988, artículo 20, pero no es cierto ya que en el expediente se encuentra que la pensión fue otorgada como producto del acta de conciliación celebrada el 30 de octubre de 1998, ante el Ministerio de Trabajo …(fl 10-12) debiéndose examinar para poder determinar si allí se estableció si la pensión otorgada es compatible con la pensión del ISS, ya que ello debe disponerse expresamente en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes de donde emana el derecho extralegal,… Examina a continuación el texto pertinente de la citada acta de conciliación respecto a la cual y después de transcribir, concluye en que ni en la anterior cláusula, ni en las demás del acta conciliatoria aparece que se haya pactado que esa pensión anticipada sea compatible con la pensión de Vejez del ISS, por el contrario expresamente se dijo que “En ningún caso habría dos pensiones simultáneas y por lo tanto, a los 60 años o en caso de muerte la empresa le sustituye al ISS”.

No se cumple entonces, dice, con lo preceptuado en el artículo 5º del decreto 2879 de 1985 por lo cual la pensión es compartida con la demandada únicamente en mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el empleador. Al no tratarse de una pensión convencional y no pactarse la compatibilidad, destaca el superior, confirma la declarada compartibilidad.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia del actor en relación a las disposiciones colegiadas lo conducen a impetrar recurso extraordinario de casación a efecto de que esta case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal…en cuanto confirmó la absolución de la demandada respecto a las pretensiones del demandante, para que en sede de instancia, revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y condene…al reconocimiento de las pretensiones de la demanda a favor del recurrente.

Dispone la acusación en un solo cargo, que replicaran las demandas, respecto al cual se harán los siguientes pronunciamientos: PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia de violar por vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 51, 60, 61 y 145 del CPL …en concordancia con los artículos 95, 175, 194, 195, 197, 250 y 251 del CPC, como violación de medio a través de la cual se violó la ley sustancial, artículos 467 y siguientes y 476 del CST, artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 128 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 11, 50, 142 y 283 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 de la Ley 797 de 2003, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

A la violación enunciada llega el ad quem, refiere el impugnante, al incurrir en los siguientes errores fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el acta de conciliación mediante el cual se le reconoció pensión al actor por parte de la electrificadora se señaló: “El pensionado anticipado tendrá los beneficios de que disfrutan los pensionados de acuerdo con la convención colectiva vigente de la cual es beneficiario” 2.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo (fl. 18. 34.) vigente en el momento del reconocimiento de la pensión…en relación con el acuerdo obrero patronal (f.15) y el acta de conciliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación de reconocimiento de pensión anticipada se pactó la compatibilidad de dicha pensión con la reconocida por el ISS, en relación con el acuerdo obrero patronal (f.15) y la convención colectiva de trabajo vigente al momento del reconocimiento por parte de la Electrificadora.

Los indicados dislates se produjeron, afirma el recurrente, en razón a la errónea apreciación de las siguientes pruebas: · Acta de conciliación (f. 10.12). · Acuerdo obrero patronal (f. 15) · Convención Colectiva…1982.1983 (f. 18.34) Enfatiza el censor, al iniciar su razonamiento, que la referida acta de conciliación a la que alude el tribunal expresa: “El pensionado anticipado tendrá los beneficios de que disfrutan los pensionados de acuerdo con la convención colectiva vigente, de la cual es beneficiario” Luego y en relación al Acuerdo Obrero Patronal, que trascribe: “1.El trabajador que se acoja a una pensión anticipada, tendrá el mismo régimen y los mismos beneficios de que disfrutan los pensionados de Electrocosta S. A. E. S. P. de acuerdo a la convención colectiva vigente de la cual es beneficiario “ El tribunal no observó que con el último de los documentos reproducidos se modificaba el acta de conciliación, expresa el impugnante, donde se pacta de manera expresa que el trabajador que se acoja a una pensión anticipada, como es el caso objeto de análisis, se le aplicará” el mismo régimen (entiéndase compatibilidad pensional) y los mismos beneficios de que disfrutan los pensionados de Electrocosta… Acude, en el mismo propósito, al artículo 20 de la convención colectiva de trabajo que copia: “JUBILACIÓN. Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de Vejez que reconoce el ISS.” Si en la mencionada acta de conciliación, enfatiza el recurrente, se establece que el pensionado tendría los mismos beneficios de los que disfrutan los demás pensionados de la empresa electrificadora, dentro de los cuales se encuentra la compatibilidad de la pensión reconocida por la empresa con la de Vejez que otorgue el ISS, es claro entonces que a mi representado le asiste el derecho a disfrutar de las dos pensiones… Luego, agrega, la falta de apreciación de las pruebas documentales obrantes dentro del proceso, condujo de manera indirecta a la violación del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985,…, en concordancia con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990…, según los cuales, si de manera expresa se pacta en una convención…la independencia de la pensión convencional con la de carácter legal, las mismas serán compatibles… Finalmente, al insistir en el argumento inicial según el cual en el acta de conciliación se pactó que la pensión del demandante tendría los mismos beneficios de los demás pensionados, examina el texto del artículo 20 de la referida convención, para remitirse, en cuanto a su alcance, a lo ya dispuesto en jurisprudencia de esta Sala dentro de las que cita las de radicación 31197 de abril 1º de 2008 y 31113 de febrero del mismo año que reproduce en lo pertinente, en las que se establece el carácter compartido de la pensión allí consagrada.

LA RÉPLICA La empresa electrificadora enumera problemas de orden técnico del recurso: a) omisión en la proposición jurídica de normas relativas a la conciliación; b) contradicción entre el enunciado del cargo y desarrollo del mismo en cuanto a la apreciación del acta de conciliación por parte del tribunal; c) no haber valorado el tribunal las probanzas señaladas como mal apreciadas por éste; d) no atacar la principal conclusión fáctica; e) no haber podido cometer el tribunal el primero de los errores de hecho; f) la referencia a la jurisprudencia da al cargo un contenido jurídico.

El Instituto de Seguros Sociales al oponerse al recurso afirma, después de reproducir apartes de las deliberaciones del superior, que el tribunal si analizó las pruebas adjuntadas en el expediente y fue con base en ellas que encontró que la pensión fue otorgada en el acta de conciliación y no con base en la convención colectiva. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ninguno de los referidos desatinos técnicos tiene la envergadura de inhibir el estudio de la acusación puesto que en materia de proposición jurídica basta la mención a alguna disposición sustancial de alcance nacional que el recurrente considere trasgredida por el ad quem para cumplir con las exigencias de las reglas que disciplinan el recurso; las demás imperfecciones apuntan más a la ausencia de prosperidad que a la desestimación del cargo.

De otra parte, no cobra éxito la acusación al quedar al margen de la ofensiva del recurrente el principal pilar de la resolución colegiada, esto es, que a los efectos de determinar el carácter compatible o no de la pensión que naciera del acta de conciliación que suscribieran las partes es en dicho texto en el que debe examinarse la referida vocación de compatibilidad reflexión que derivare de su acatamiento al Decreto 2879 de 1985.

El anterior discernimiento colegiado de estricto derecho, no permite auscultar en otro medio, como la indicada convención colectiva, el pretendido efecto de compatibilidad. De igual manera no es objeto del ataque por parte de la censura las conclusiones que deriva el juez plural del acta de conciliación al encontrar en el documento conciliatorio la expresión que considera concluyente respecto de la compartibilidad de la pensión que consagra: “En ningún caso habrá dos pensiones simultáneas y por lo tanto, a los 60 años o en caso de muerte la empresa le sustituye al ISS”.

Finalmente si el tribunal en el examen que realiza al acta de conciliación y a la convención colectiva no encuentra que esta última hubiese sido modificada por aquella puesto que la pensión reconocida nace del acta de conciliación celebrada el 30 de octubre de 1998, ante el Ministerio de Trabajo…(fl 10-12) y no como dice el demandante de la convención colectiva de trabajo de 1982-1988, artículo 20 no se halla en dicha reflexión ningún yerro ostensible que suscite quebrar la resolución del ad quem No prospera el cargo.

No se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente se fijan agencias en derecho en la suma de $2.800.000,00. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de marzo de 2009 en el proceso adelantado por ORLANDO TORRES CONTRERAS, contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S. A. ESP.- e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente se fijan agencias en derecho en la suma de $2.800.000,00. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO