CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 40844 HENRY TOMÁS BECERRA URIBE VS BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.40844 Acta No. 33 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió HENRY TOMÁS BECERRA URIBE.

ANTECEDENTES HENRY TOMÁS BECERRA URIBE demandó al BANCO POPULAR S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de febrero de 2005; en cuantía equivalente al 75% de salario promedio devengado durante el último año de servicios, o el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; con los incrementos legales; la indexación; intereses moratorios; lo ultra y extra petita y las costas procesales (folio 3 y 4).

En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para la entidad demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido del 11 de octubre de 1970 al 30 de enero de 1992, fecha a partir de la cual se dio por terminado el contrato por mutuo acuerdo; que laboró veintiún (21) años, ocho (8) días, pues durante su vinculación tuvo 102 días de suspensión por cese de actividades; que el último salario devengado fue de $695.504,38; que durante la vigencia de su contrato la entidad accionada era una entidad oficial, por lo que sus trabajadores tenían la calidad de trabajadores oficiales; que no se concilió lo relacionado con la pensión de jubilación, cuya efectividad se iniciaría el 20 de febrero de 2005 al cumplir los 55 años.

Que el 22 de septiembre de 2005 solicitó al Banco Popular el reconocimiento de su pensión de jubilación y el 30 de septiembre con oficio 921.003628-05 la demandada negó la pensión argumentando que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no acreditaba el requisito de edad. Agregó que estuvo afiliado al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM en el que cotizó desde el 1º de febrero de 1976 al 30 de enero de 1992.

El BANCO POPULAR S.A., al contestar la demanda (folios 61 a74), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó sostuvo que cuando el demandante cumplió los 55 años el Banco ya era una entidad privada y que no se encontraba vinculado al Banco cuando entro a regir la Ley 100 de 1993, por lo tanto el ISS es quien debe reconocer y pagar la pensión solicitada.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho demandado e inexistencia de las obligaciones pretendidas; haberse desvinculado actor del BANCO POPULAR para la fecha en que entró a regir La ley 100 de 1993; ser el banco desde el 21 de noviembre de 1996 una entidad de carácter privado; estar la pensión prevista en el articulo 27 del Decreto 3135 de 1968, en el 1a de la Ley 33 de 1985 y en las demás normas que los adicionan, complementan o reforman, a cargo de la respectiva entidad de previsión y no a cargo de la empleadora; ser el ISS el llamado a reconocer la pensión de jubilación al actor si este tiene el derecho alegado en la demanda, es decir, pensión a partir de los 55 años; haber surgido para el ISS la obligación de jubilarlo de acuerdo con las normas aplicables a los trabajadores oficiales; haber cumplido el BANCO POPULAR la obligación de mantenerlo afiliado al ISS durante toda la duración del contrato de trabajo; haber quedado el actor desvinculado del Banco Popular mucho antes de cumplir la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación; haberse privatizado el banco antes de que aquel cumpliera la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación; cobro de lo no debido; pérdida de los privilegios y terminación de las obligaciones que el banco y sus empleados tenían cuando el banco ostentaba el carácter de sociedad de economía mixta; haber sido el Estado Colombiano el empleador y por consiguiente el obligado al reconocimiento de la pensión; haber perdido el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años por su no vinculación al servicio al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993; inaplicabilidad a éste, del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 y la genérica.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 31 de octubre de 2007, condenó al Banco Popular S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de febrero de 2005, en cuantía de $ 381.500 junto con las mesadas adeudadas y los incrementos anuales legales, pago que deberá realizarse hasta que cumpla los requisitos y el ISS asuma dicha prestación, caso en el que el Banco continuará pagando el mayor valor si lo hubiere; condenó en costas a la demandada (folios 142 a 155).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Banco y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por sentencia de 24 de marzo de 2009 (folios 184 a 199), confirmó la decisión del a-quo en os siguientes términos: “CONFIRMAR la sentencia pronunciada por la Juez Cuarta Laboral del Circuito de Bucaramanga el 31 de octubre de 2007 dentro del proceso adelantado por HENRY TOMAS BECERRA URIBE contra BANCO POPULAR S.A., CONCRETANDO la condena por mesadas a 29 de febrero de 2009 en la suma de VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($23.943.766,67), que indexados a la misma fecha en suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON SIETE CENTAVOS ($2.688.426,07), responde a un total de VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y-DOS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($26.632.192.74).” Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo: “El problema jurídico radica en determinar, si al transformarse la demandada en una entidad de carácter privado, el derecho del actor a la pensión de jubilación era un derecho adquirido o una mera expectativa; lo que permitirá determinar si la demandada esta obligada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación. “El fondo de la discordia frente a la decisión de primer grado se circunscribe para el accionado al régimen pensional que gobierna el derecho aplicable al actor, puesto que para el recurrente no es posible otorgar al actor una pensión con fundamento en la ley 33 de 1985, en que edifica el derecho por el fallo, porque cuando el extrabajador BECERRA URIBE cumplió el requisito de edad y cumplió con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión vitalicia, el Banco había pasado de ser una entidad del Estado, a una privada; y es la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador al momento de la consolidación del derecho la que determina el régimen legal aplicable a sus servidores.

“Alega que la Ley 226 de 1995 exonera a la entidad de todas aquellas obligaciones asumidas en su carácter de pública como es el caso de las prestaciones pensionales; además considera que al haber cotizado al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación de HENRY TOMÁS BECERRA URIBE, lo libera de dicha carga pensional.

“Sin embargo, para esta Corporación, y como lo ha dejado claro reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cambio de una entidad de régimen estatal a régimen privado no puede alterar la calidad que un empleado ha tenido durante su contrato de trabajo ni las condiciones laborales que lo gobernaron.

La condición de trabajador oficial que ostentó el empleado durante la vigencia de la relación, no puede ser súbitamente modificada, por la mutación que sufra la entidad en su naturaleza, por cuanto ya ha adquirido derechos y garantías irrenunciables e inmodificables. “La ineficacia de la mutación que operó sobre la naturaleza jurídica de la accionada en el régimen jurídico que gobierna el derecho del actor, la avala la orientación jurisprudencial de la Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia en casos como el que hoy nos ocupa: "el régimen legal aplicable y que ha debido tenerse en cuenta en el asunto aquí debatido, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquélla era la vigente al momento en que el actor hizo dejación de su cargo después de prestar sus servicios por más de 20 años, no obstante a que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad, a la entidad Bancaria demandada le eran aplicables las disposiciones del sector privado en virtud de la privatización.” “De otra parte, la afiliación del demandante al ISS, no significa de manera alguna que esta entidad sustituya al Banco demandado en el pago de la pensión de jubilación, pues como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, en principio la pensión legal de jubilación debe ser reconocida y pagada por la última entidad empleadora; sin perjuicio de que por virtud de los aportes realizados al I.S.S. para el seguro de invalidez, vejez y muerte, se libera de la carga una vez el afiliado reúna los requisitos de edad y densidad de cotizaciones, previstas por los reglamentos del Seguro Social, para que el organismo de seguridad social sustituya al empleador en la prestación que venía cubriendo, quedando a cargo de éste solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venia cancelando el empleador y el monto de la prestación pagada por el seguro social; como lo dijo con claridad la sentencia cuestionada.

“Ahora bien, las disposiciones que disciplinan el derecho que tiene el actor de obtener una pensión vitalicia de jubilación por razón de haber laborado el tiempo requerido para alcanzarla, no obstante no haber cumplido la edad para su reconocimiento, corresponden a las vigentes a la data de su desvinculación laboral como trabajador de una empresa de economía mixta, naturaleza que para entonces ostentaba el empleador; sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976; porque ninguna duda queda sobre la condición que ostentaba el actor, la de de trabajador oficial, cuando hizo dejación de su cargo el 30 de enero de 1992, en atención a la regla general prevista en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 “Para los efectos de ésta decisión se tiene acreditado en el plenario que la fecha de ingreso del trabajador a la entonces empresa de economía mista fue el 11 de octubre de 1970, y cuando entró en vigencia el sistema de pensiones generales de la ley 100 de seguridad social integral, ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, el actor tenía más de 20 años de servicios al ente financiero, pero además contaba con un poco más de 44 años de edad; lo que lo hacía incurso en el régimen de transición que previó el artículo 36 de la ley de seguridad social, y que le respeto el derecho de gozar de la pensión de jubilación a partir de los 55 años de edad, siempre que contara con más de 20 años de servicio, que como ya se precisó los había superado con creces.

“…Así las cosas el actor adquirió el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva de los artículos 27 y 75 del decreto 3135 de 1968 y 1° del Decreto 1848 de 1969, normas que junto con la ley 33 de 1985 le son aplicables. “Ahora bien, una vez el demandante adquirió el derecho a pensionarse según el régimen de transición, las condiciones definidas por el legislador no pueden ser cambiadas, como lo explica en la sentencia C-754 de 2004…” “…Para ahondar en razones, adquirido el derecho a la pensión legal de jubilación, la obligación de seguir cotizando en pensiones con destino al Instituto de Seguros Sociales recae en el Banco demandado, si pretende liberarse en todo o en parte de la obligación pensional a términos de lo previsto por el pasivo cuando afilió al trabajador.

“Respecto de que las obligaciones adquiridas por el ente de economía mixta hubieran fenecido al resurgir como entidad privada, según sus alegaciones por el artículo 12 de la ley 226 de 1995, se dirá que no tienen cabida en el orden laboral, porque el banco debe de respetar los derechos adquiridos por sus trabajadores en vigencia del ente de economía mixta, como en el caso que se.nos trae a estudio en el que no cabe duda de que el demandante había adquirido el derecho a pensionarse, bajo el amparo de las disposiciones que regían el disfrute de la pensión de jubilación al momento de su desvinculación del Banco ahora demandado.

Se refirió a la sentencia del 11 de julio de 2000, radicación Nº 13783 y sostuvo: “El monto de la condena por concepto de mesadas desde el 21 de febrero de 2005 al 29 de febrero de 2009, es la suma de VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($23.943.766,67), que indexados en DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON SIETE CENTAVOS ($2.688.426,07) a 29 de febrero de 2009, totaliza VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA y DOS PESO$.CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($26.632.192.74).” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, revoque los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a- quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

“En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Héctor Tomás Becerra Uribe, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la liquidación de manera indexada de la pensión de jubilación a partir del 20 de febrero de 2005, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada teniendo el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que no fueron replicados debido a que el escrito de oposición se presentó por fuera del término legal.

PRIMER CARGO Textualmente reza: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 º literal e], 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º Y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º Y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 Y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11,36,133,151 Y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º Y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 758 de 1990.” Expresó que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus trabajadores, por lo tanto, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales.

Agregó que el banco “fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues solo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 20 de febrero de 2005, según se afirma en la demanda.” Por consiguiente dijo que el demandante para el momento de la privatización del banco, tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido; adujo que con la privatización se cambió el régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones a aquellas personas que no reúnan los requisitos señalados en las normas que regulan el derecho pensional pretendido.

Consideró que una persona como el recurrente que prestó sus servicios al banco, cuando este tenía la calidad de entidad oficial- y cumple con el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS por los riesgos IVM, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

Conforme a lo anterior explicó que el demandante para efectos del ISS, estaba asimilado a un trabajador particular y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

En suma, indicó que las personas que se desvincularon del banco con anterioridad a su privatización, no consolidaron el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y coligió que al actor no lo cobija el régimen de transición, debido a que no tenía el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social.

SE CONSIDERA No existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 11 de octubre de 1970 y, se desvinculó el 30 de enero de 1992; que cumplió 55 años de edad el 20 de febrero de 2005; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación esté determinada por los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues, por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez.

Así las cosas, como el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice, “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 Y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Adujo que si llegase a concederse la pensión deprecada, la indexación de la primera mesada no es procedente porque el demandante se desvinculó el 30 de enero de 1992, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la Ley 100.

Se apoyó en jurisprudencia de esta Sala, radicado 21460, para indicar que el Tribunal no podía confirmar la condena a la indexación de la primera mesada lo que conlleva a la interpretación errónea de las normas enlistadas SE CONSIDERA La Sala se limita a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 20 de febrero de 2005, razón que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, al confirmar la decisión de primera instancia que dispuso la indexación de la primera mesada. Por lo tanto, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso, dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de agosto de 2009, dentro del proceso promovido por HENRY TOMÁS BECERRA URIBE contra el BANCO POPULAR S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 18