CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.40842 JUAN ARELLANO CABALLERO Y OTRO Vs. ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.40842 Acta No.36 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE (antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por JUAN ARELLANO CABALLERO y EFRAÍN HERNANDO GALOFRE HENRÍQUEZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES Los demandantes pretenden se les pague la totalidad de los descuentos ilegales efectuados por la demandada a su pensión de jubilación a partir del 15 de febrero de 2006, la indexación, así como el 100% de las mesadas que se sigan causando dentro del proceso y las futuras, además declarar que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social y la convencional que concedió la Electrificadora de Bolívar, sustituida por Electrocosta.

Exponen que la Electrificadora de Bolívar les reconoció jubilación convencional, para Efraín Hernando Galofre Henríquez desde el 1º de octubre de 1994 según resolución No. 1887 y Juan Arellano Caballero desde el 16 de noviembre de 1995 por resolución No. 0324; que fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales quien les reconoció pensión de vejez, en el año 2005 a Galofre y en 2003 a Arellano; la demandada descontó de las mesadas la suma que reconoció el Seguro Social; que la convención colectiva firmada el 14 de enero de 1982, en su artículo 20 sobre la jubilación dispuso que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5 de la convención colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, la demandada se encuentra en mora de cancelar las sumas descontadas ilegalmente a partir del 15 de febrero de 2006.

La Empresa se opuso a las pretensiones de la demanda, alegó que la pensión otorgada “tiene rango legal, con mejoramiento de las condiciones normativas de tiempo y servicio para su reconocimiento, lo mismo que el monto inicial de su correspondiente mesada”, lo que hace que la misma sea compartible con la de vejez que otorgara el ISS; aceptó los hechos relativos a la afiliación de los demandantes a esa entidad lo mismo que el reconocimiento de la pensión de vejez, negó los que tienen que ver con la naturaleza convencional de la pensión; propuso las excepciones de “inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción”.

La primera instancia terminó con sentencia del 5 de octubre de 2007, mediante la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, resolvió “Condenar a ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. a devolver las sumas descontadas a los demandantes JUAN ARELLANO CABALLERO Y EFRAÍN GALOFRE HENRÍQUEZ a partir de la fecha que se inició a compartir la pensión por parte de dicha entidad demandada hasta la fecha de este fallo”; igualmente le ordenó abstenerse de continuar descontando de la pensión mensual la suma reconocida por el Seguro Social, debiendo seguir pagándola como lo hacía antes de compartir la pensión a los demandantes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por sentencia del 25 de marzo de 2009, confirmó la de primer grado. Analizó la responsabilidad de la demandada con ocasión de la sustitución, al igual que la compatibilidad de las pensiones y concluyó que: “Así las cosas, el tema de las pensiones compartidas entre empleador y el I.S.S. tiene distinto tratamiento según el ámbito temporal de su presencia. Es decir según la situación planteada o sometida a estudio haya ocurrido antes o después del acuerdo 029 de 1985 y más específicamente a partir del 17 de octubre de 1985 fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial, el cual aprobó el citado acuerdo 029 de 1985”.

“Para las situaciones que caen dentro de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 la regla general respecto de la pensión extralegal de jubilación es la de que si las partes o el empleador no la someten expresamente a plazo o condición, se entiende, ante dicha situación que las partes convinieron sujetarla a condición resolutiva de extinción en el momento que el I.S.S. iniciara el pago de la de vejez, si esta era igual o mayor que la voluntaria o a la modificatoria de la reducción de su valor a la diferencia entre una y otra si la de vejez resultaba inferior a la convenida”.

“Desde esa perspectiva legislativa, la pensión convencional es, en principio incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella, salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes”. “Tal como quedó establecido (fols. 9 y 14) a los actores les fue reconocida pensión de carácter convencional así: “A Juan Arellano Baballero (sic) en noviembre de 1995 y “A Efraín Galofre Henríquez en octubre de 1994”.

“En consecuencia, no cabe duda que la situación de los mismos estaba llamada a gobernarse por el precitado acuerdo 029 de 1985”. “Las Convenciones Colectivas vigentes para la época en que fueron reconocidas dichas pensiones son las celebradas en 1992 y 1994 (fols. 69 a 99), las cuales pese a no consagrar disposiciones en materia de pensión, disponen en sus artículos primero y décimo octavo que continuarán vigentes las disposiciones consagradas en las Convenciones Colectivas suscritas con anterioridad, que más favorezcan a los trabajadores y que no hayan sido modificadas”.

“A su vez el art. 20 de la Convención Colectiva vigente para los años 1982 – 1983 preceptúa “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

“Analizados los Acuerdos Convencionales suscritos con posterioridad al que rigió entre 1982. 1983, advierte la Sala que la disposición arriba anotada (art. 20 Convención Colectiva 1982 - 1983) se encontraba vigente al momento en que la Empresa Electribol le reconoce al actor la pensión de jubilación y si ello es así, no cabe duda de que son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S., de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición, de modo que, resulta infundada la acusación del recurso y en consecuencia, deberá confirmarse el fallo de primera instancia”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende la “CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas que impuso el A quo a cargo de mi mandante, para que en sede de instancia, se REVOQUEN las dichas condenas impuestas por al (sic) A quo y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN total de mi representada”, con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º), 467, 488 y 489 del C.S.T., que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 del C.S.T.; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto Legislativo No. 1 de 2005)”.

Como errores evidentes de hecho, señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S. 2. No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S. 4. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe “tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo”.

Cita como prueba mal apreciada la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (folios 53 a 68). Al sustentar la acusación afirma que el tema controvertido ha sido planteado múltiples veces ante esta Sala, y ha generado pronunciamientos en sentido adverso; pero insiste, porque los falladores de instancia cometieron un desatino en la apreciación de la Convención Colectiva.

Expresa que las partes que no deseen que su acuerdo convencional se rija por la regla de la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez deben disponerlo expresamente en la correspondiente convención; que “En la cláusula 20 de la convención colectiva aplicable al ámbito laboral de la demandada, no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de pensiones.

Hay, es cierto, una expresión ambigua, en la que se establece que la demandada reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador, “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S., expresión de la cual se ha colegido con un criterio de máxima amplitud y de supuesta favorabilidad la compatibilidad, pero la realidad incontrovertible es que en esa cláusula no hay pacto expreso de no compartibilidad.

Ni siquiera se mencionan las condiciones de compatibilidad o de compartibilidad, y si se ha llegado a considerar que opera lo primero ha sido una interpretación o por lectura amplia, pero la realidad absoluta es que en esa cláusula no se dice expresamente que la pensión convencional no será compartida”; que debido a la ambigüedad de la expresión en la cláusula convencional, es que se presenta como ostensible el yerro.

Asegura que conforme con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del I.S.S. modificado por el 049 de 1990, se exige “que las partes expresamente pactaran que las pensiones no eran compartidas, lo cual supone que para alcanzar ese efecto, las partes de la convención colectiva debían pactar expresamente la no compartibilidad o, lo que es igual, la compatibilidad de las pensiones” así que siendo ese un mandato nuevo, el mismo sólo existe y tiene validez siempre que se celebrara con posterioridad, pero en este caso, la clausula convencional fue expedida en 1982, anterior a la preceptiva legal citada, sin que este demostrado que con posterioridad se hubiera pactado expresamente la no compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez, así que al no estar cumplida esa condición expresa de no compartibilidad, permanece la regla según la cual las pensiones que se causan luego de octubre 17 de 1985 son compartidas.

Después de algunas consideraciones acerca de la compartibilidad y del pago del mayor valor a cargo del empleador, se pregunta cual fue el objeto de la cláusula convencional y dice que “mejorar la condición de la pensión para que en lugar del 75% del promedio salarial del último año, fuera el 100%, lo cual explica todavía más claramente, que se estableciera un equilibrio a ese mayor costo que debía asumir la empresa, equilibrio ubicado precisamente en que la pensión iba a ser compartida porque el Seguro Social debía abonar al monto de ella, la cuantía de la pensión de vejez”, por lo que la lectura que el Tribunal hizo de la cláusula convencional es ostensiblemente errada.

LA RÉPLICA Alegó que los falladores de instancia concluyeron que la pensión otorgada a los demandantes es compatible por acuerdo expreso entre las partes; copió apartes de las consideraciones de esta Sala en sentencias del 22 de abril de 1998 y del 22 de agosto de 2007 referidas al tema de la compatibilidad pensional; señaló que resulta irrelevante que las convenciones hayan sido expedidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pues ellas lo que hicieron fue adelantarse a la legislación; agregó que la interpretación sana y gramatical de la norma convencional, es que quien liquida y paga la pensión, no debe tomar en cuenta lo que al trabajador le pague el I.S.S. por concepto de pensión de vejez, así que el ad quem no incurrió en yerro alguno. SE CONSIDERA Para confirmar la decisión de primera instancia, el ad quem observó que las Convenciones Colectivas vigentes para la época en que se reconocieron las pensiones, fueron celebradas para 1992 – 1994 y que pese a no consagrar lo de pensiones, dispuso la vigencia de las reguladas con anterioridad que más favorezcan a los trabajadores; por ello, analizó el artículo 20 de la convención 1982 – 1983 que estimó vigente para el momento en que Electribol reconoció las pensiones a los actores y concluyó que la jubilación extralegal y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales son compatibles.

Examinado el texto convencional que se acusa de erróneamente valorado, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio al artículo 20 de la Convención Colectiva referido a la jubilación, el cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

De la cláusula trascrita, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que los demandantes cumplieron los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, la cual estableció un monto del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de la cual el Tribunal concluyó la compatibilidad pensional, y de allí que aparezca viable la valoración que el juzgador de instancia hizo de los textos convencionales.

De ese modo, como en este caso no surge patente un yerro derivado del convenio colectivo, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por JUAN ARELLANO CABALLERO y EFRAÍN HERNANDO GALOFRE HENRÍQUEZ contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE (antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.).

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13