CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.40841 YAN MANUEL MEJÍA DE ORO y Otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 124. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados YAN MANUEL MEJÍA DE ORO y WILSON DE JESÚS BUSTAMENTE VALENCIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2012, que revoca la absolución emitida el 23 de mayo de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, y en su lugar condenó al primero, en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, agravado, a la pena principal de 138 meses de prisión y multa en cuantía de $3.342.922.8; y a BUSTAMANTE VALENCIA y LUIS GUILLERMO GIRALDO GÓMEZ, como coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, a la pena principal de 120 meses de prisión. Allí mismo se impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal; se negaron a los acusados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; fue ordenado el comiso definitivo del automotor en el cual se transportaban las municiones; y se dispuso compulsar copias para que se investigara el posible delito de falsedad en documentos anejo a los delitos objeto de condena, así como la posible responsabilidad penal y disciplinaria que pudiera caber al juez de primer grado por el proferimiento del fallo absolutorio.

H E C H O S En el fallo atacado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “El día 13 de noviembre de 2009, el Sargento Segundo Yan Manuel Mejía de Oro, el Cabo Primero Luis Guillermo Giraldo Gómez y el Sargento Vice Primero Wilson de Jesús Bustamante Valencia, vinculados al Ejército Nacional, fueron aprehendidos en la carrera 50 con calle 136 de esta ciudad, cuando se desplazaban en el vehículo particular de placas QAK 119, marca Mazda de propiedad del primero de los nombrados, en el que portaban 3.947 cartuchos de diferentes calibres, sin contar con permiso de la autoridad competente.

La munición fue movilizada desde el depósito del Grupo Mecanizado “Rincón Quiñones” ubicado en las instalaciones del cuartel militar de la calle 106 con carrera 7 conocido como el Cantón Norte de la ciudad, y en donde el militar Mejía de Oro se desempeñaba como “almacenista” del depósito de armas decomisadas, condición en la que tenía asignada la custodia del material de guerra.

A su vez el sargento Bustamante Valencia era también almacenista del Batallón de Servicios N° 13 “Cacique Tisquesusa”, ubicado dentro de las mismas instalaciones del Cantón Norte mencionado.” DECURSO PROCESAL El día 13 de noviembre de 2009, fue realizada la audiencia de formulación de imputación, en la cual se atribuyó a los tres capturados en flagrancia el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, agravado, al cual no se allanaron ellos.

El 14 de diciembre de 2009, fue presentado el escrito de acusación, repartido al juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, oficina judicial que realizó la audiencia de formulación de acusación el 14 de enero de 2010. Allí, la Fiscalía aclaró que en el delito contra la seguridad pública atribuido a YAN MANUEL MEJÍA DE ORO, LUIS GUILLERMO GIRALDO GÓMEZ y WILSON DE JESÚS BUSTAMENTE VALENCIA, se debe entender endilgado a los tres procesados el verbo rector portar; así mismo, se adicionó la acusación para introducir la conducta punible de peculado por apropiación. La audiencia preparatoria se inició el 3 de mayo de 2010 y culminó el 20 de mayo siguiente.

A partir del 5 de agosto de 2010 y hasta el 8 de febrero de 2011, con notables interrupciones, se desarrolló la audiencia de juicio oral, a cuyo final el juez emitió sentido de fallo absolutorio en favor de los tres acusados. Esa decisión se formalizó en sentencia proferida el 23 de mayo de 2011. En contra de lo decidido interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación la Fiscalía. Finalmente, el 14 de septiembre de 2012 se emitió la decisión de segundo grado objeto del extraordinario recurso que ahora se analiza en su fundamentación, interpuesto por la defensora de los procesados YAN MANUEL MEJÍA DE ORO y WILSON DE JESÚS BUSTAMENTE VALENCIA. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo Conforme lo dispuesto en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante señala que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, particularmente, “…por una interpretación errónea, dándole a las normas aplicadas un alcance que no tiene (…) ya que los delitos endilgados no se perpetraron, pues no hubo la intención por parte de los procesados”.

El sustento del cargo se funda, conforme lo expuesto por la demandante, en que las conductas atribuidas a sus representados judiciales no comportan las notas características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para ese efecto, luego de transcribir el tipo penal que contiene la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de la fuerza pública, la demandante señala que el fondo de la discusión estriba en determinar si YAN MANUEL MEJÍA DE ORO requería o no permiso de autoridad competente –elemento normativo del tipo-, para tener consigo los instrumentos en mención, en tratándose del almacenista del depósito de armas y “ tener la intención de trasladarlas al Almacén de Armas Decomisadas del Batallón ASPC No 13 Cacique Tisquesusa ”.

Destaca la recurrente, sobre el particular, que los procesados pertenecían a las Fuerzas Militares, entidad que faculta a sus miembros portar armas de fuego en atención a su misión de dar seguridad al Estado. Además, agrega, cuentan con la condición de almacenistas, que les otorgaba plena disponibilidad funcional sobre las municiones. A renglón seguido, la casacionista dice no compartir lo afirmado por el Tribunal acerca de los protocolos establecidos para poder sacar las municiones de su sitio de almacenaje, en tanto, esos documentos no fueron aportados en la audiencia de juicio oral “y no basta con la declaración de los superiores jerárquicos para dar por sentado que existían y si era así por qué no se aportaron …”.

Luego, aduce la demandante que gracias a los testigos de la defensa se probó que no se vulneró ningún protocolo o lineamiento. Añade que el acusado MEJÍA DE ORO aportó un acta que valida el transporte de las municiones y solo debe ser firmada por todos los intervinientes cuando se hace la entrega material, como lo sostienen los testigos de la defensa, y no a la salida de los elementos, cual afirma el Tribunal.

En suma, estima la impugnante que la doble condición de militar y almacenista del acusado YAN MEJÍA DE ORO, sumada al acta que refleja el transporte de las municiones, constituyen pruebas suficientes de que se hallaba él legitimado para portar los proyectiles, contrario a lo argumentado por el Ad quem. Así mismo, significa la casacionista que sí se demostró la condición de humedad del lugar donde se hallaban las municiones, lo que motivó su traslado a otro sitio.

También encuentra justificado la recurrente que en lugar de trasladar directamente de un depósito a otro los elementos, por hallarse en el mismo complejo militar ambos, hubiese abandonado el Cantón Norte MEJÍA DE ORO, pues, afirma, debía recoger a BUSTAMANTE VALENCIA -quien recibiría la munición- en otro lugar, dada su incapacidad física.

A manera de conclusión, la demandante advierte que no asiste “ razón jurídica ni probatoria ” al Tribunal para condenar a los procesados “máxime si devienen (sic) su fallo de los testimonios rendidos por militares de mayor rango jerárquico, ya que los procesados y los declarantes, como son los testimonios del (…), quienes a pesar de hablar de protocolos o lineamientos no supieron explicar clara y contundente donde se encontraban consagrados esos protocolos… ”.

Pide la impugnante, en consecuencia, que se case la sentencia, “por considerarla subjetiva y sin ningún arraigo probatorio ”, y en su defecto se emita fallo absolutorio a favor de los acusados. Cargo segundo Ahora por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, la casacionista acusa al Tribunal de error de hecho por falso raciocinio en la valoración probatoria.

El cargo, sin embargo, es desarrollado al comienzo de la misma manera que se hizo con el anterior. Después, asume la defensora que el Tribunal condenó a sus representados judiciales sólo porque los testigos de cargos tienen un mayor rango militar que los de descargos y no se refirió a lo expresado por la investigadora de la Defensoría del Pueblo, respecto a que el Comandante del Grupo Mecanizado N° 13, le confió no existir protocolos para el desplazamiento de la munición. A continuación, la impugnante asevera que si bien, no existe tarifa legal para demostrar el objeto del proceso penal, es necesario que la existencia de protocolos y lineamientos para el transporte de armas se pruebe por medio idóneo diferente del testimonio.

Por consecuencia de lo anotado, enfrenta lo atestado por los testigos de cargo, para desvirtuarlo con lo expresado por los de descargo, concluyendo, acerca de lo analizado por el Tribunal: “Inconcebible resulta que se le dé mayor credibilidad bajo el subterfugio de que son testimonio (sic) calificados de autoridad y rango militar superiores al de los procesados, el testimonio rendido por el T.C. Rodríguez Duque por el mayor…Y por el Capitán Tapiero, desdibujándose palmariamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley. ”.

De otro lado, critica la demandante que el Ad quem se base en el peritaje para descartar que las municiones estuviesen deterioradas por la humedad, pues, afirma ella, precisamente la razón del traslado estribaba en evitar ese daño. Por último, sostiene la casacionista que, en torno de la prueba, “Los sentenciadores de la segunda instancia le impusieron un sentido y alcance diverso al establecido en las normas, debido a su interpretación errónea, lo cual incidió en la falta de aplicación normativa de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000) ”.

C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar los cargos planteados por la casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar como con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de hacer efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a fin de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Lo anterior, en aras de advertir que el advenimiento de la Ley 906 de 2004, no ha aparejado, como algunos parecen entenderlo, algún tipo de relajamiento o flexibilización en la perentoria necesidad de fundamentar adecuadamente los cargos propuestos, pues, también se reitera, la casación no ha devenido en especie de tercera instancia que permita apenas contraponer la opinión o valoración probatoria del perjudicado con el fallo, a la más autorizada del Tribunal, en el entendido que sigue vigente la doble connotación de acierto y legalidad de que llega revestida a esta instancia la sentencia de segundo grado.

No es, por ello, que la sola inconformidad con la sentencia o la existencia de una diferente óptica probatoria, faculten acudir al mecanismo excepcional de la casación, en tanto, únicamente la existencia de errores trascendentes pasibles de alegar dentro de las específicas causales diseñadas para el efecto, dota de factibilidad la pretensión. En atención a lo anotado es que previo a decidir acudir al medio de excepción, debe verificarse si efectivamente la sentencia comporta o no esos yerros ostensibles y trascendentes, como quiera que, de lo contrario, la demanda apenas representa un ejercicio controversial inane que termina por afectar principios de lealtad, economía procesal y eficacia, prolongando innecesariamente el debate y, por qué no, creando falsas expectativas a los directamente afectados con lo decidido.

El proemio, para advertir cómo el escrito presentada por la representante judicial de dos de los condenados desconoce los mínimos rudimentos argumentales que signan el recurso interpuesto y apenas se vale de la enunciación de dos causales para intentar entronizar un típico alegato de instancia sustentado por la muy particular e interesada percepción que tiene de la prueba recaudada, sin que siquiera de soslayo verifique la materialización de un yerro trascendente que justifique admitir la demanda, ni mucho menos, revocar la sentencia condenatoria atacada.

Para precisar mejor las razones concretas por las cuales se inadmitirá la demanda, la Sala abordará en detalle los cargos planteados por la casacionista. Cargo primero La lectura del cargo en cita advierte inconcuso que lejos de postular la recurrente algún tipo de violación ostensible y trascendente en la aplicación de las normas jurídicas regulatorias del asunto, se vale del mecanismo para realizar una libérrima valoración probatoria -que incluso le permite asumir propia su interpretación de lo que dicen los testigos o lo que de ello examinó el ad quem-, que ni siquiera precisa cuál fue el error de interpretación en que incurrió el Tribunal o cómo afecta ello el conjunto suasorio.

Ya la Corte ha construido pacífica y reiterada jurisprudencia respecto de la forma en que debe ser alegada la violación directa de la ley, no apenas por el prurito de formalizar el recurso extraordinario, sino porque precisamente el tipo de ataque escogido reclama de unos mínimos de sindéresis y lógica, indispensables no solo en el cometido de determinar que, en efecto, el Tribunal incurrió en un yerro ostensible, sino en aras de verificar la trascendencia del error y, consecuentemente, la necesidad de modificar o revocar la decisión que en el mismo se fundó. Para el efecto, han de cumplirse unos mínimos requisitos de sustentación, que han sido resumidos así: “2.1.

Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2. 3.

Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.

Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.

Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.” Evidente aprecia la Corte, que los derroteros citados fueron pasados por alto de manera flagrante por la recurrente, quien, lejos de aceptar los hechos y pruebas tal cual fueron plasmados en las instancias, aprovecha el cargo consignado en esta presunta violación directa, para enfrentar su particular concepción de las pruebas, a la valoración realizada por la segunda instancia. En la transcripción literal que se hizo de algunos de los conceptos vertidos por la demandante en el primer cargo, se observa patente ese interés por contradecir los hechos tomados como probados por el Ad quem y el análisis probatorio que a ello condujo, con lo cual se desnaturaliza por completo una causal que precisamente se basa, y por ello corresponde a la violación directa de la ley, en que esos hechos ciertos no se acomodan a la norma escogida por el funcionario judicial.

El error en estos casos, se repite, estriba exclusivamente en la selección o interpretación de la norma sustancial aplicable al caso ya definido, o cuando menos no controvertido, en sus aristas probatoria y fáctica. Por ello, si el Tribunal advirtió que no se cumplieron los protocolos establecidos para transportar las municiones; que no se justificaba salir de las instalaciones militares para llevarlas a un destino ubicado en su interior; que el acta utilizada para legitimar esa salida consignaba hechos mendaces; y que esa acta obligaba firmarse por todos los involucrados desde la misma salida y no a la llegada, lo debido demostrar por la recurrente conforme a la causal aducida es que esas circunstancias probadas –que no puede controvertir-, no se avienen con los delitos despejados o representan alguna causal que exonera de responsabilidad.

Pero, si en contrario utiliza el cargo la casacionista para desvirtuar, por la vía de hallar otras pruebas que las controvierten, las circunstancias fácticas descritas, es evidente que abandonó completamente la causal e ingresó a la senda indirecta de los errores de hecho, en cuyo caso debió amoldar su discurso a la argumentación propia de este tipo de cargos, para lo cual, huelga señalar, no basta con abordar cada prueba y otorgarle un determinado grado de credibilidad, sino que era menester definir si el yerro deviene consecuencia de un falso juicio de existencia, o de identidad, o de un inadecuado raciocinio.

Y si el asunto remite, como parece señalarlo de soslayo la impugnante en uno de los apartados del cargo, a un error de derecho por falso juicio de convicción, referido a su manifestación de que la existencia de los protocolos para la salida o transporte de armas debe probarse documentalmente, el tema no pasó de la simple enunciación, pues, la misma demandante aceptó la inexistencia de tarifa legal para el efecto y apenas refirió su inconformidad con que ello fuese demostrado a partir de testimonios de oficiales adscritos a la guarnición militar.

En fin, evidente que la sustentación del cargo se aparta diametralmente de la naturaleza de la causal propuesta y que esa fundamentación nunca perfila la existencia de algún yerro trascendente en la valoración probatoria realizada por el Tribunal, conforme la argumentación reclamada para los errores de hecho o de derecho, la Sala no estima necesarias mayores lucubraciones para soportar su inadmisión. Cargo segundo Cuando se trata de controvertir la valoración probatoria realizada por el juzgador, en efecto, el cargo debe dirigirse por la vía indirecta del error de hecho.

Pero, ya cubierto el requisito, no basta con ese alegato de libre confección que soporta el cargo propuesto, en tanto, si lo discutido es que el Tribunal incurrió en falso raciocinio, se hace indispensable determinar cómo fue vulnerada la sana crítica, para cuyo efecto es también necesario delimitar cuál de las tres aristas que la componen, ciencia, lógica y experiencia, fue la concretamente afectada.

En otras palabras, la demostración de que se incurrió en el falso raciocinio postulado demanda detallar cuál específicamente fue la regla de la experiencia, el principio lógico o el fundamento de la ciencia indebidamente utilizado por el Tribunal, cuál es el adecuado y cómo, en punto de trascendencia, corregido el yerro ello comporta tanta trascendencia que se hace necesario mutar lo decidido, en cuyo efecto ha de realizarse una nueva valoración del conjunto probatorio.

No es, cual ocurre con lo planteado por la recurrente, que de manera genérica se diga violada la lógica o la experiencia, o en abstracto se afirme que la sana crítica ha sido vulnerada, si a la par no se precisan los fundamentos de lo planteado, o mejor, se extracta esa conclusión de la simple inconformidad con la valoración realizada por el fallador de segundo grado o de la asunción independiente de credibilidad de unos u otros testigos.

Es que, ni siquiera la crítica se ocupa de definir por qué el Tribunal dio credibilidad a unos testigos y no a otros o cómo desarrolló el análisis individual y luego conjunto del haz suasorio, limitándose la impugnante a definir conforme su particular criterio las que considera fueron motivaciones del análisis de credibilidad de los testigos de cargos, en todo apartadas de lo que en la sentencia se lee.

En suma, el cargo debe inadmitirse porque jamás precisa cómo pudo materializarse el falso raciocinio propuesto y únicamente se ocupa de hacer ver digno de mayor credibilidad lo expresado por los testigos de la defensa, conforme interesada visión que de ello tiene la casacionista. En consecuencia, debe inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensora de dos de los procesados, sin que la Corte estime necesario abordar el examen oficioso, dado que la revisión de lo actuado permite apreciar que discurrió por senderos de respeto al debido proceso y derechos de las partes.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor en nombre de YAN MANUEL MEJÍA DE ORO y WILSON DE JESÚS BUSTAMENTE VALENCIA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535.