CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 40834 DARLES AROSA CASTRO PAGE 2 CASACIÓN N° 40834 DARLES AROSA CASTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 148. Bogotá D.C., mayo quince (15) de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la admisión de la demanda de casación discrecional presentada directamente por el procesado DARLES AROSA CASTRO, en su condición de abogado, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Villavicencio el 15 de agosto de 2012, mediante la cual confirmó la dictada el 30 de abril anterior por el Juzgado Quinto Penal Municipal Adjunto de la misma ciudad que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El episodio fáctico que originó esta actuación fue relatado por el ad quem, de la siguiente forma: “Fueron denunciados por Miriam Patricia Nudelman Forero, quien indicó que su denunciado convive con su hija Carolina Pineda Nudelman, con quien procrearon a M.A.A.P., pero que el padre, quien en principio se negó a reconocerla como hija, no ha cancelado la cuota alimentaria a partir de junio de 2006 (la denuncia se presentó en agosto de 2006).

Que la cuota alimentaria fue fijada por el Juzgado Segundo de Familia en el valor de $ 300.000oo más el incremento anual decretado por el Gobierno Nacional. Se allegó copia del registro civil en el que el denunciado figura como padre de la menor M.A., con lo que se demuestra el parentesco y el surgimiento de la obligación alimentaria en cabeza de AROSA CASTRO DARLES”.

Con base en los hechos denunciados, se dispuso la apertura de instrucción, en cuyo marco fue vinculado DARLES AROSA CASTRO, en calidad de persona ausente, en contra de quien, previo cierre de investigación, se profirió resolución de acusación el 18 de mayo de 2010 como posible autor del delito de inasistencia alimentaria, determinación que fue confirmada el 29 de junio del mismo año por un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Villavicencio.

La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Quinto Penal Municipal de la misma ciudad, ante el cual se evacuó la audiencia preparatoria y se inició la de juzgamiento. Luego, la actuación fue reasignada a un juzgado adjunto al mencionado, el cual, tras finiquitar la referida vista pública, dictó sentencia el 30 de abril de 2012, por cuyo medio condenó a DARLES AROSA CASTRO como autor penalmente responsable del mismo delito que sustentó la acusación a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa por valor de quince (15) salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Igualmente, lo condenó al pago de perjuicios, a la vez que le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de esa misma ciudad, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sindicado contra el anterior fallo, lo confirmó mediante providencia del 15 de agosto ulterior.

Inconforme con la sentencia del ad-quem, el procesado, en su condición de abogado, interpuso recurso extraordinario de casación, después sustentado, dentro del término legal, mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. LA DEMANDA Antes de formular los cargos, el casacionista señala a espacio que en este asunto se cumplen los presupuestos para acudir al recurso de casación por la vía discrecional, al verificarse transgresión de la garantía fundamental de presunción de inocencia, disertando sobre su alcance con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional.

Más adelante, instaura tres reproches al fallo impugnado con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. El primero, por violación directa de la ley sustancial y, los dos restantes, por la senda de la transgresión indirecta. Primer Cargo. Violación directa de la ley sustancial: Comienza por señalar que el sentenciador vulneró el principio de presunción de inocencia “y, como consecuencia de la violación a tal garantía, o derecho fundamental, aplicó indebidamente una norma de derecho sustancial: el artículo 233 del Código Penal, que define la inasistencia alimentaria” Acto seguido recuerda las formas cómo, de acuerdo con el criterio de la Corte, se debe atacar el quebranto del in dubio pro reo en sede casación, en el marco de la causal primera del artículo 207 del estatuto procesal penal.

Al respecto, indica que atacará “las consecuencias jurídicas extraídas por el ad quem de esa valoración fáctico probatoria”, procediendo a reiterar in extenso las glosas previas sobre el alcance y naturaleza de la garantía de presunción de inocencia. A su término, recuerda cómo los hechos que dieron lugar a su condena refieren al presunto impago de las cuotas alimentarias debidas a su hija menor M.A.A.P. durante el período comprendido entre junio de 2006 y marzo de 2007; sin embargo, añade, durante el debate probatorio el juez de primera instancia fue enfático en afirmar que el testimonio de Carolina Pineda, única deponente de cargo, junto con dos declaraciones más rendidas en el proceso, dejaba muchas dudas, por lo cual se prescindió de continuar con su práctica.

A continuación, refiere a “lo que se dijo en las sentencias, que permite inferir que existen dudas sobre la comisión del punible”. Así, en cuanto al fallo de primer grado anota que al desconocer los pagos efectuados y las razones por las cuales se expidieron recibos de pago, sencillamente se acepta que su veracidad está en duda, e igual lectura surge cuando afirma que los mismos no brindan certeza, “es decir que le generan dudas y son precisamente esas apreciaciones las que debieron ser tenidas en cuenta al momento de emitir el fallo, debiendo conceder al suscrito el beneficio de la duda”.

Y, con respecto al fallo de segunda instancia, porque al acoger totalmente el dicho de la denunciante y su hija Carolina “habrá de persistir la duda en lo que atañe a las manifestaciones de la testigo, por expresa indicación del fallador de primera instancia, razón por la cual habrá de medirse con el mismo rasero las declaraciones que fueron tenidas como válidas en esta instancia y que devienen de la señora Pineda”.

Culmina su disertación señalando que con ocasión del vicio de juicio aludido, se violaron los artículos 29 de la Carta Política, 7, que consagra el principio in dubio pro reo, y 232, estos dos últimos del estatuto procesal penal; así como el 233 del ordenamiento sustantivo. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial: A juicio del actor se configuró porque el sentenciador de segundo grado “usó como fundamento de su decisión una prueba testimonial de la cual el ad-quo había prescindido”, refiriéndose a la única testimonial de cargo obrante en el proceso “y con ella se pretende eliminar el valor probatorio de los recibos de pago suscritos por la deponente y pagados por el suscrito”.

Luego de referir al contenido de los artículos 277 y 13 de la codificación procesal penal, transcribe las observaciones que al testimonio de Carolina Pineda realizó el a quo en la diligencia del 9 de diciembre de 2011, vicio de juicio que trajo como consecuencia “por una parte al hecho de impedir que mi apoderado pudiese interrogar a la deponente Carolina Pineda Nudelman el día 28 de febrero del corriente año, puesto que conforme manifestación hecha en la citada audiencia, prescindía de esa prueba”.

Al prescindir de ella, asegura, “se entendía que no sería tenida en cuenta al momento de valorarla para expedir el correspondiente fallo, sin embargo sorprende el descubrir que la citada probanza conservó toda su validez, en consideración a que la totalidad de la sentencia se erige precisamente con base en las afirmaciones hechas por esta testigo”.

Actitud con la cual, añade, se vulneró el derecho de contradicción por impedir la controversia de “las afirmaciones dañinas desplegadas por Carolina Pineda en sus dos intervenciones”. A lo anterior se suma que se le otorgó credibilidad a pesar de las grandes contradicciones en que incurre dicha testigo. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, error de derecho: Se estructura, según el censor, al “no exigir continuidad de la declaración de Carolina Pineda Nudelman en la audiencia pública” luego de haber sido interrumpida por el juez de primera instancia, con lo cual se cercenó de paso el derecho de defensa.

Destaca, en seguida, que la sentencia atacada carece de pruebas para condenarlo, pues se basa en los testimonios de “madre e hija (abogadas) fraguando un resultado benéfico desde el punto de vista económico, moral y social, pues las cuotas alimentarias sí fueron sufragadas por el suscrito, diferente es que no se hubieren destinado al real propósito de las mismas”.

De igual modo, advera más adelante, se conculcó el principio de investigación integral previsto en el artículo 20 del ordenamiento adjetivo penal, pues el juez de primer grado, reitera, no exigió la comparecencia de la señora Carolina Pineda “en la continuidad de la audiencia pública”, amén de que en el proceso de custodia que ella incoó se compulsaron copias para investigarla por falso testimonio, por lo que se debe tener cuidado extremo en su valoración, “pues históricamente queda demostrado que no tiene recato alguno en mentirle a un funcionario judicial”.

Por razón de lo expuesto y en aplicación del postulado in dubio pro reo, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a su defendido. En acápite final señala que aporta con la demanda certificación expedida por el Juzgado Primero de Villavicencio donde consta que nunca fue citado ni intervino en el proceso de custodia de su hija y que la misma nunca fue otorgada a Miriam Nudelman Romero, “desvirtuando lo por ella pregonado”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El presente asunto sólo permite acceso al medio extraordinario de casación por la denominada vía excepcional o discrecional, en virtud a que no es viable la senda normal o tradicional. En efecto, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se trate de “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Sin embargo, cuando el fallo de segundo grado no es emitido por los mencionados Tribunales o el delito por el que se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del mencionado artículo faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente y, de manera excepcional, las demandas de casación presentadas “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

En el asunto objeto de estudio se advierte que ni el fallo de segunda instancia fue proferido por las autoridades judiciales mencionadas expresamente en la preceptiva legal aludida, en tanto se trata de una sentencia dictada por un juzgado de circuito, ni se cumple con el presupuesto de procedibilidad referido a la pena máxima establecida para el delito por el que se procede.

Sobre esto último repárese que al sindicado DARLES AROSA CASTRO se le atribuye la conducta delictiva de inasistencia alimentaria suscitada para cuando se encontraba vigente el artículo 233, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, que lo sancionaba con una pena máxima de cuatro (4) años de prisión. Si ello es así, no surge conclusión distinta a la de que al impugnante sólo le quedaba como alternativa para acudir a esta medio de impugnación la vía discrecional prevista en el inciso tercero de la última norma en cita, asumiendo, por tanto, las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador en esta materia.

De tiempo atrás tiene señalado la Corte que en punto de la casación discrecional compete al demandante expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial o en procura de proteger las garantías fundamentales de las partes o intervinientes procesales, en virtud de la naturaleza eminentemente rogada de este medio de impugnación. Si de lo primero se trata, deberá demostrar la necesidad de proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ya sea para unificar posturas conceptuales encontradas o con el fin de actualizar la doctrina o para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad de brindar solución al asunto y, a la par, servir de guía a la actividad judicial.

Y si el objetivo trazado es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias que, como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. Pues bien, no obstante que el actor invoca uno de los motivos previstos para justificar el acceso a la modalidad discrecional del recurso extraordinario, en este caso la violación de una garantía fundamental como lo es la presunción de inocencia, lo cierto es que del desarrollo posterior plasmado en las tres censuras formuladas contra el fallo impugnado no se evidencia su concreción. Lo anterior, por cuanto en el fondo de los planteamientos lo que primordialmente subyace es su disentimiento con la forma como fueron valorados los medios de prueba en los fallos de instancia, controversia que, como lo tiene sentado la Corte, no guarda relación con la protección de garantías fundamentales salvo aquellos particulares eventos en que se adviertan defectos graves de motivación, punto sobre el cual nada se dice en la demanda.

Igualmente, porque las insulares referencias a la violación de otras garantías (derecho de defensa, contradicción e investigación integral), entremezcladas antitécnicamente con los vicios de juicio enunciados, carecen de desarrollo adecuado tornándose contradictorias, como más adelante se explicará. De cualquier manera deviene como conclusión ineludible la inadmisión del libelo, en tanto ninguno de los reparos cumple con los presupuestos mínimos de lógica y argumentación, exigidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

Así, por ejemplo, sucede con el primer cargo, por cuanto no obstante invocar expresamente la causal de violación directa de la ley sustancial, no cumple con los presupuestos inherentes a su naturaleza. Ello, toda vez que es de la esencia de este motivo casacional sujetarse a los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada, como quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico que surge de la falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o de su interpretación errónea (en donde si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).

De modo que, aun cuando esta causal también recae en la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la crítica fundada en la incorrecta apreciación de las probanzas, cuya vía expedita en sede del recurso extraordinario de casación es la violación indirecta de la ley sustancial, a condición de que el censor demuestre que el fallador incurrió en los ya referidos errores de hecho o de derecho, los primeros producto de falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio y, los segundos, por los llamados falsos juicios de legalidad o de convicción, que a su vez generan violación de la ley sustancial, bien porque el precepto aplicado no debió serlo o en cuanto se dejó de aplicar el llamado a regular el caso.

Precisamente por la disímil esencia entre las dos causales aludidas se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio.

Contrariando las premisas anteriores, en el reproche objeto de estudio se incurre en dicha falencia cuando anuncia que tiene sustento en la violación directa y, acto seguido, en su desarrollo, se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo, para discrepar en punto del valor otorgado a la prueba sustento de la condena, particularmente del mérito otorgado al testimonio de Carolina Pineda Nudelman porque a su juicio no debió ser considerado para sustentar su responsabilidad penal en atención a los reparos realizados durante su práctica por el a quo en desarrollo de la audiencia pública, postulación eventualmente compatible con la causal de violación indirecta.

Corolario de lo dicho, surge como conclusión que la violación directa de la ley sustancial no era la vía apropiada para impugnar la decisión de acuerdo con el planteamiento del censor y que, desde esa perspectiva, incurre en un defecto insalvable que conduce a la inadmisión del libelo, cuando, so pretexto de tal motivo, involucra una discusión referida al mérito probatorio, lo que atenta contra la necesaria diafanidad que debe evidenciar el escrito casacional.

Situación similar se presenta frente a los dos cargos restantes, donde a más de utilizar una redacción confusa que no cumple con los presupuestos de claridad, invoca la causal de violación indirecta de la ley sustancial y a la par refiere a la transgresión del derecho de defensa y de los principios de contradicción probatoria e investigación integral.

Tal forma de concebir el ataque configura quebranto de principios basilares de la actividad casacional en procura de conseguir demandas que satisfagan las exigencias argumentativas propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción, en tanto la Sala no se ocupa de libelos confusos, contradictorios o ambiguos.

Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias. El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado.

Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica. Contrario a lo que se persigue con estos postulados, en los dos reparos objeto de análisis, se entremezclan propuestas antagónicas, como lo es la violación de la ley sustancial, en cualquiera de sus manifestaciones, ya sea de forma directa o indirecta, con la nulidad, consecuente con la violación del derecho de defensa, de contradicción o de investigación integral pretextados, porque en el primer caso se acepta la validez de la actuación procesal por cuanto el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en el segundo precisamente se discute ese aspecto a través de yerros in procedendo o de procedimiento.

La confusión reinante en el escrito se basta a sí misma para dar al traste con la admisibilidad del único cargo planteado en la demanda, por evidenciar que no goza de la indispensable presentación clara y precisa exigida en la normatividad legal, amén de carecer, igualmente, de una argumentación coherente que permita su cabal comprensión al involucrar coetáneamente aspectos de diferentes causales de casación. Pero lo más grave frente a esa postulación es que en ninguna de las tres propuestas, cumple con las exigencias argumentativas de la causal de violación indirecta de la ley sustancial, pues se limita a expresar su punto de vista personal sobre su apreciación. La actitud consistente en exponer abiertamente su criterio personal en punto de la valoración de las probanzas -la cual, dicho sea de paso según lo atrás advertido, tampoco es comprensible- deja sin demostración los errores formulados y, además, atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación –en cuanto se concentra en la producción de errores que afectan la constitucionalidad o legalidad del fallo, sin que constituya una tercera instancia- y con la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobiernan -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador sobre la opinión subjetiva del recurrente-.

Para terminar, cabe acotar que la pretensión del libelista encaminada a que se tengan en cuenta elementos de juicio que acompaña a la demanda no sólo desconoce la naturaleza de este medio extraordinario de impugnación, sino que resulta del todo extemporánea, pues a esta altura de la actuación procesal se encuentran vencidos los términos para incorporar medios de persuasión, con lo cual se quebranta el derecho de contradicción probatoria que le asiste a los demás sujetos procesales.

Los crasos defectos argumentativos puestos de manifiesto, permiten a la Sala razonablemente concluir que la demanda no cumple con las exigencias contenidas en el reseñado numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, motivo por el cual, como se indicó en la parte inicial de este acápite considerativo, se impone su inadmisión y la devolución del expediente al despacho de origen, tal como lo precisa el artículo 213 ibídem.

Finalmente, dígase que la Sala no advierte que dentro del presente trámite y en la sentencia se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por DARLES AROSA CASTRO, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Previamente a la entrada en vigor de la Ley 1181 de 2007, a través de la cual, fundamentalmente, se incrementó la punibilidad del delito. � Cfr. Sentencia del 9 de febrero de 2006, radicación 26493.

PAGE _1139985127.doc