CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 40811 Acta No. 22 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012) Se pronuncia la Corte sobre los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. y, la llamada en garantía, AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S. A., contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 30 de octubre de 2008, y su adicional de 18 de diciembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que MARÍA GLORIA VARGAS ARISTIZÁBAL le sigue a las recurrentes, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES MARÍA GLORIA VARGAS ARISTIZÁBAL demandó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, para obtener la pensión de sobrevivientes, por la muerte del afiliado Nelson Germán Aranzazu, a partir de 15 de marzo de 1997, y los intereses moratorios.

Afirmó, en sustento de sus pretensiones, que Nelson Germán Aranzazu era Patrullero del Departamento del Valle del Cauca, desde el 21 de noviembre de 1995; que éste sufrió un accidente de tránsito el 20 de marzo de 1997, que le causó la muerte; que convivía en unión libre con el fallecido, desde hacía 15 años, del cual dependía económicamente; que el 2 de julio de 1997 solicitó la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguros Sociales, pero le fue negada bajo el argumento de que el empleador no había pagado las cotizaciones y que el afiliado se había trasladado a la administradora Colmena, la cual debía pagarla; que la administradora Colmena fue comprada por el Banco Santander; que el 10 de julio de 2001 solicitó la prestación a Pensiones y Cesantías del Banco Santander y el 26 de julio de 2001 se la negó, por estimar que no reunía los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y por falta de planillas de pago para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, entonces, reclamó dicha prestación al Departamento del Valle del Cauca, el cual la negó, mediante Resolución No. 2244 de 24 de julio de 2001, con el argumento de “que cotizaba al momento de su muerte al Seguro Social y que el 23 y 24 de enero de 2001 canceló los aportes”; que apeló y, mediante Acto Administrativo 0191 de 26 de marzo de 2002, la entidad confirmó la decisión con iguales argumentos; y que ninguna de las demandadas le ha reconocido la pensión de sobrevivientes, pese a cumplir con todos los requisitos legales exigidos.

El Departamento del Valle del Cauca, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos a excepción de la convivencia de la demandante con el fallecido. Adujo que el causante había cotizado al ISS y, por lo tanto, esa era la entidad encargada de reconocer la pensión a la actora. Propuso como excepción la inexistencia de la obligación. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría, se atuvo a lo que legalmente fuera demostrado, pues adujo que lo único que le constaba era que el afiliado se había vinculado al fondo de pensiones Colmena.

Como excepciones propuso la innominada, prescripción, buena fe de la entidad demandada e inexistencia de las obligaciones demandadas. La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría, dijo que no le constaban. Adujo en su defensa que no había reconocido la pensión a la actora porque no se reunían los requisitos legales para ello.

Propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; buena fe de la entidad demandada; e innominada o genérica. En escrito aparte llamó en garantía a la sociedad AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S. A., la que, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban.

Adujo que la pensión no se había reconocido porque no se reunían los requisitos legales. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación a cargo de la administradora Santander y de AIG COLOMBIA; carencia de los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes de la administradora SANTANDER y AIG COLOMBIA; prescripción; falta de legitimación por pasiva; genérica o innominada.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 25 de septiembre de 2007, resolvió: “ PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción correspondientes (sic) a las mesadas comprendidas entre enero 20 de 2001 hacia atrás. “ SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por OLGA LUCÍA LÓPEZ MARMOLEJO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a partir del 21 de enero de 2001, la pensión de sobreviviente del causante NELSON GERMAN ARANZAZU a la señora MARIA GLORIA VARGAS ARISTIZABAL, en calidad de compañera permanente, la que deberá liquidarse con fundamento en los salarios devengados por el causante debidamente actualizados, y en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, con el reconocimiento consecuencial de las mesadas adicionales dispuestas en la ley y al pago de los intereses moratorios contemplados en el Art. 141 de la ley 100 de 1.993 a partir de enero 21 de 2.001 hasta que se verifique el pago.

“ TERCERO: ABSOLVER al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y a la llamada en garantía AIC (sic) COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., de los cargos formulados en la presente demanda (sic). “ CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte vencida en juicio. Tásense por secretaría.” LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, y en su adición, dispuso: “ PRIMERO: REVOCAR el numeral 2º de la sentencia Nº 207 del 25 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar se condena a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., a reconocer y pagar a partir del 20 de enero de 2001, la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Maria (sic) Gloria Vargas, en calidad de compañera permanente del señor Nelson Aranzazu, la que deberá liquidarse con fundamento en los salarios devengados por el causante debidamente actualizados, y en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo legal vigente.

La llamada en Garantía AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., estará obligada a pagar, en los términos de la ley 100 de 1993 y sus reglamentos, la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario, con base en la póliza de seguro provisional colectivo de invalidez o sobrevivenvia (sic) con participación de utilidades suscrita ente (sic) estas dos compañías.

Absolviendo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., al pago de intereses moratorios conforme al art. 141 de la ley 100 de 1993. Lo anterior atendiendo las directrices dadas en esta sentencia. “SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral 3º de la sentencia apelada, en cuanto a la absolución a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y la llamada en garantía AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA.

S.A., confirmándose en las demás partes el punto tercero. Lo anterior en razón de la adición que se hizo necesario hacerla, atendiendo las anotaciones dadas en este fallo. “ TERCERO: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que transfiera los aportes efectuados por el Departamento del Valle del Cauca a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. desde el momento en que este realizó su afiliación a dicha entidad, el 29 de marzo de 1996 hasta el 20 de marzo de 1997.

“ CUARTO: Revóquese el numeral 4º de la sentencia apelada y en su lugar se condenara (sic) en costas a la entidad vencida en juicio, administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. “ QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.” La anterior decisión se sustentó en las siguientes consideraciones: “Aclara la Sala, que en el presente caso, no hay discusión alguna respecto a los hechos relacionados con el fallecimiento del afiliado al sistema, ocurrido el día 21 de marzo de 1997, como se demuestra en el registro de defunción. (fl. 12) y su condición de compañero permanente de la demandante.

Tampoco es objeto de discusión la calidad de beneficiaria que ostenta la demandante en su condición de compañera permanente del causante, ya que según las pruebas allegadas al proceso, ella dependía económicamente de él y tenían una convivencia de más de 15 años, hasta el día de su fallecimiento. “Por lo anterior debemos concentrarnos en la solución del conflicto que se presenta, ya que la entidad apelante, plantea en su recurso la inexistencia de la obligación por cuanto el señor Aranzazu se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones Nº 4 Colmena.

“Para resolver el presente asunto, observa la sala que la actora solicitó la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del asegurado fallecido Nelson German (sic) Aranzazu, ante el Instituto de Seguros Sociales, el 02 de julio de 1997, la entidad dio respuesta a su solicitud el 22 de abril de 1999, (fl. 17), negando la misma por cuanto el afiliado había hecho uso de su facultad de libre escogencia de régimen pensional del art. 13 literal b), de la ley 100 de 1993, al afiliarse al Fondo de Pensiones Nº 4 Colmena, según certificación expedida por el Sistema de Consulta de Bonos Pensionales del Seguro Social Pensiones.

“Por otra parte la actora también solicitó, la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente ante el Departamento del Valle del Cauca, entidad que mediante Resolución Nº 2244 de 2001, expresa que cotizó a la Administradora del (sic) Fondos (sic) de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde agosto 1º de 1996 hasta el 20 de marzo de 1997, fecha en que falleció el señor Aranzazu y que la Gobernación del Valle canceló en enero 24 y 25 de 2001 los intereses moratorios generados por pagos extemporáneos de los empleados y trabajadores desde julio de 1995 a diciembre de 1998 y que el causante cotizaba para salud a la EPS de Salud Colmena, por la respuesta anterior la actora presenta recurso de apelación el cual fue resuelto por el Departamento mediante Resolución 0191 de 2002, en la se (sic) niega el recurso de apelación y se confirma la resolución que negó la prestación solicitada.

“Más adelante encuentra la sala, obrante a folio 115, se evidencia mediante certificación emitida por el fondo de pensiones y cesantías Santander, que el señor Aranzazu, se encontraba vinculado al fondo pero que no registraba aportes en su cuenta de ahorro individual, por tal razón no reconocían la pensión a la actora. “Es importante precisar que el señor Nelson German (sic) Aranzazu, Cotizó al I.S.S., Desde (sic) el 1º de agosto de 1996, hasta el 20 de marzo de 1997, fecha de su fallecimiento.

Que se afilio (sic) al Fondo de Pensiones Colmena, el 29 de marzo de 1996, hoy absorbido por Pensiones y cesantías (sic) Santander, como consta en copia allegada al proceso por esta entidad, obrante a folio 354 y en la comunicación de envió (sic) de la misma copia la abogada de la gerencia jurídica, ratifica esta solicitud de vinculación, en la que se expresa que esta (sic) debidamente firmada por el trabajador y por el representante legal de la gobernación (sic) del valle (sic), lo cual evidencia la aceptación para el traslado del trabajador, por lo anterior y con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 692 de 1994, el que se permitía, que se podía escoger cualquiera de los regímenes pensionales y para ello debía diligenciarse el formulario respectivo, aclarando que se podía hacer después de 3 años desde la fecha de la selección anterior, situación que se dio para el caso en estudio, porque nadie ha negado que se diligenció y suscribió el respectivo formulario de afiliación ante dicho fondo privado y por esa razón es que el mismo surtiría sus efectos.

Traslado que no mereció su retracto como lo permite el art. 3 del Decreto 1161 de 1994 que señala el “retracto de la selección”, para quienes estaban ejerciendo ese derecho de opción, a quienes concedió el término de 5 días hábiles siguientes a la fecha de manifestación de la selección o, para quienes ya habían agotado ese derecho y les concedió 15 días hábiles contados a partir de la vigencia del Decreto, retracto que debía manifestarse por escrito a la administradora o al empleador.

“Se debe también precisar que la entidad I.S.S., nunca dijo nada sobre el traslado del trabajador al fondo de pensiones privado y siguió captando los aportes causados desde el 1º de agosto de 1996, hasta el 20 de marzo de 1997, por cuenta del causante y de la entidad demandada como empleadora, pero a pesar de seguir captándolo, en todo caso dichas prestaciones debe (sic) ser con cargo de la Administradora de fondos (sic) de pensiones (sic) y cesantías (sic) Santander y no otra entidad, pues tiene todas las condiciones satisfechas en cuanto a la vigencia y validez de la afiliación del señor Nelson Aranzazu, de tal suerte que no hay posibilidad alguna para este momento de desdibujar su obligación prestacional para con el causante a través de su beneficiaria y hoy demandante.

“Teniendo en cuenta lo anterior, y para puntualizar lo antes aseverado, se cree necesario reposar (sic) el Art. 17 del decreto 692 de 1994, que expresa: “ARTICULO 17. MULTIPLES VINCULACIONES. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. “El subrayado es nuestro, para clarificar que en este caso, la última vinculación la efectuó el afiliado señor Nelson Aranzazu, al Fondo de Pensiones de Colmena hoy absorbido por pensiones (sic) y cesantías (sic) Santander S. A., el 29 de Marzo de 1996, con todos los requisitos legales, por esta razón esta última vinculación es valida (sic), por lo que la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes continúa en cabeza del fondo privado administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir del 21 de enero de 2001, por lo que se revoca en este sentido la sentencia apelada en las condenas que se le impusieron al Instituto de Seguro Social por el juez de primera instancia. “Pero se ordenara (sic) en esta segunda instancia al Instituto de Seguros Sociales, transferir los aportes efectuados por el Departamento del Valle del Cauca a la Administrador de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. desde el momento en que este realizó su afiliación a dicha entidad, el 29 de marzo de 1996, hasta el momento del fallecimiento el día 20 de marzo de 1997.” LOS RECURSOS DE CASACIÓN Se interpusieron por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. RECURSO DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con esa intención, propone un cargo, que fue replicado por el Instituto de Seguros Sociales. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 46, 48, 73, 74, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993; 15, 16 y 17 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 19 del Decreto 656 de 1994; y, por infracción directa, el 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, sostiene el censor que no se está frente a la situación de mora en los pagos por el empleador, ni de la insuficiencia de las cotizaciones, puesto que las cuotas las canceló en su totalidad, pero en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que, en sentido inverso, no hubo pago alguno al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que supone que no tenía por qué cobrarle al Departamento del Valle del Cauca el pago de unas cotizaciones de las que ese empleador no estaba en mora, por lo cual, dice, no le es aplicable la obligación, como ente de seguridad social, de ejercer las acciones legales para obtener el recaudo de los aportes que no se le entregaron en su oportunidad; que es equivocada la conclusión del Tribunal, de que se habían cumplido las condiciones para generar la obligación que con error derivó en contra de la recurrente, sin tomar en cuenta que esos requisitos no se cumplieron para que se produjera la pretendida validez de la figura de traslado de régimen, en que se apoyó ese juzgador, y que tampoco determinaban la vigencia de la afiliación del fallecido para el momento en que ocurrió su deceso; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 determina que la selección del régimen pensional, por parte del afiliado, deberá manifestarse por escrito dirigido al empleador, para que éste pueda cumplir la obligación que le impone el artículo 22, ibídem, en desarrollo de lo previsto por el 17, ibídem, lo que significa que el derecho del trabajador a la pensión sólo opera respecto de la entidad de la cual, por haberse producido la comunicación correspondiente, se han efectuado por el empleador los respectivos pagos; que jurídicamente no se consolidó el traslado de régimen invocado por el juzgador de segundo grado, en relación con la hoy recurrente, porque la comunicación de tránsito a ese régimen se produjo sin concretarse el mecanismo para que el traslado operara en su completa dimensión, representado por la orientación del empleador para que dejara de cotizar en un régimen y procediera a hacerlo en el otro, pues sin cotizaciones no se puede generar obligación alguna a cargo de la entidad de seguridad social, por tratarse de un régimen contributivo, como lo consigna la Ley 100 de 1993.

Insiste en que el Departamento del Valle del Cauca jamás le pagó, pese a que, como empleador, nunca dejó de cotizar, por lo que el Instituto de Seguros Sociales, en ningún momento, dejó de recibir el pago de las cotizaciones, lo que implica que, por tanto, es el verdaderamente obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada en el proceso, como lo expresó la Corte, recientemente, en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que aseveró que “…afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios.”; que, en este caso, tal como lo aceptó el Tribunal, en relación con la Administradora, no se concretó el segundo de esos condicionamientos, lo que significa que, frente a ella, a la actora no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, por ser el Instituto de Seguros Sociales el verdaderamente obligado, como lo expresó el a quo, porque el señor Aranzazu jamás salió de su órbita de cubrimiento y, por esa razón, el referido Instituto aceptó sin reproche alguno el pago de los aportes que en su favor se hicieron; que la obligación del trabajador de comunicar por escrito a su empleador, se estableció para concretar su vinculación inicial a un régimen o para trasladarse a otro, en forma “libre y voluntaria”, como lo dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que no puede ser reemplazado por ningún otro documento, y, menos, por otro elaborado conjuntamente con el empleador, porque ya no se concreta la independencia que se pretende garantizar con la comunicación escrita individual del trabajador, por lo que si “el Tribunal acepta un documento que no es el señalado en las disposiciones de la ley 100 de 1993, incurre en un nuevo yerro jurídico que distorsiona su decisión.” Explica que en el presente caso no se materializó el traslado de régimen, porque la afiliación es general en el Sistema de Seguridad Social Integral, y existe desde la primera vinculación y para siempre, como lo expresó la Corte en la sentencia antes rememorada, y que, de cara a los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, el incumplimiento del número de cotizaciones, para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, del que no se le hizo pago alguno, se colige que no se concretó el pago de las 26 semanas para la fecha de fallecimiento del señor Aranzazu, pero que tal requisito se cumplió con el Instituto de Seguros Sociales, pero no en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que no se sanea con la simple remisión de las cotizaciones entregadas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, porque en caso de traslados las normas enlistadas disponen la configuración del Bono Pensional, dentro de los términos definidos por ese sistema.

RECURSO DE AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. Pretende con el recurso lo siguiente: “Se pretende con este recurso extraordinario y los cargos adelante formulados que se CASE o en subsidio se anule totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la providencia de primera instancia, o en subsidio que se case, quiebre o anule parcialmente la parte del fallo del Tribunal que modificó lo que se había resuelto en primera instancia en cuanto a las condenas que el Tribunal en segunda instancia le impuso a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y a la aseguradora llamada en garantía. En sede o condición subsiguiente de instancia, ruego a la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral (sic) de (sic) Decisión (sic), que en lugar del fallo caso de segunda instancia, se confirme íntegramente la providencia dictada por el A Quo revocando completamente las condenas que se dictaron en la providencia impugnada de segunda instancia contra mi procurada y contra la demandada; en subsidio pido que en sede de instancia se revoquen las condenas proferidas contra mi representada en segunda instancia, absolviéndola totalmente y pido sobre las costas y agencias resolver de acuerdo con el resultado del proceso.” Con esa intención, propone tres cargos, que denomina “CARGO UNICO PRINCIPAL”, “CARGO PRIMERO SUBSIDIARIO” y “CARGO SEGUNDO SUBSIDIARIO”, que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales.

CARGO ÚNICO PRINCIPAL Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 46, 47, 48, 73, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993; 15, 16 y 17 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 19 del Decreto 656 de 1994; y, por infracción directa, el 13, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993. En la demostración, transcribe el censor la definición del vocablo “mora”, como lo consigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, y añade que es indiscutible que en el presente caso el Departamento del Valle del Cauca, empleador del trabajador fallecido, no se encontraba en mora de pagar los aportes para pensiones, porque aquél los canceló al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, ante la imposibilidad de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A. de ejercer acciones de cobro, desaparece también cualquiera obligación legal para que efectuara el recaudo, aún por la vía judicial, de las cotizaciones del señor Aranzazu.

Reproduce los textos de los artículos 13, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y agrega que, pese a la libertad con que cuenta el afiliado para escoger uno cualquiera de los regímenes previstos en la ley, debe “ manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado ”, en comunicación dirigida a su empleador, para que éste cumpla el mandato que le impone el artículo 22, ibídem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17, ibídem; que el empleador estaba obligado a pagar los aportes al fondo de pensiones que por escrito le informó previamente el afiliado, por lo que las prestaciones económicas sólo pueden ser asumidas por la entidad que estuviera recibiendo los aportes, por lo cual si el Departamento del Valle del Cauca, como empleador del causante, efectuó el pago de los aportes para pensiones al Instituto de Seguros Sociales, y tal pago lo realizó en razón de la comunicación escrita que para el efecto le entregó el trabajador, conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es ése Instituto el único obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante; que el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales no constituye un derecho absoluto, como lo ha aceptado la Corte Constitucional, porque admite que algunas pautas, requisitos y condiciones pueden conducir a unos pasos necesarios para su validez y eficacia, como indispensables para la supervivencia de ambos sistemas, por lo que tales requisitos no pueden entenderse como simples trámites.

Afirma que la ley prohíbe la afiliación a los dos sistemas de pensiones, por lo cual los pagos deben ser consecuencia de la afiliación, y si el trabajador se acoge voluntariamente al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, las cotizaciones deberán pagarse al Instituto de Seguros Sociales y, al contrario, si opta por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esos pagos deberán realizarse a la Administradora de Fondos de Pensiones elegida, como lo ordena el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, razones por las que a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. no le asiste obligación alguna, por no haberse consolidado el traslado de régimen del trabajador fallecido, sin que se entiendan como cumplidos los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, lo que implica que la sentencia cuestionada violó lo dispuesto en las normas enlistadas en la proposición jurídica.

CARGO PRIMERO SUBSIDIARIO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 15, 16, 17, 46, 47 y 73 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 692 de 1994. En la demostración, arguye el censor que, para el Tribunal, el empleador del causante jamás pagó los aportes a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., por lo que el presente caso está regulado por el texto original del artículo 46-2-b de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 73, ibídem, en razón de que el afiliado no era cotizante de esa entidad en el momento de su deceso.

Reproduce los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, para señalar que el causante no cumplió con el requisito de cotizar, al menos, 26 semanas en el último año anterior a su muerte, por lo cual estima que la condena fulminada por el ad quem resulta contraria a la ley, y que en el proceso se estableció que el empleador nunca efectuó el pago de los aportes a la administradora, por lo que al fallecimiento no era cotizante, y por eso no cotizó las 26 semanas referidas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que se trata de dos situaciones jurídicas diferentes, las previstas por el numeral 2 del artículo 46, ibídem, porque estar afiliado no implica, necesariamente, que hubiera cotizado, lo que es un hecho posterior en el tiempo, y ese precepto exige cotizar 26 semanas en el año anterior al deceso, que no se cumplieron.

CARGO SEGUNDO SUBSIDIARIO Denuncia la violación de las mismas normas indicadas en el cargo anterior, por el mismo concepto, y su planteamiento es el mismo con respecto a la falta de cotizaciones. RÉPLICA DEL ISS Sostiene el opositor que el Tribunal no infringió norma legal alguna y aplicó las que estaban llamadas a dilucidar la controversia, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que consagra el derecho del afiliado de trasladarse de régimen, el 13, 16 y 17 del Decreto 692 de 1994, que lo reglamentan, aunado a que les dio el alcance legal que tienen; que el concepto de vulneración que se eligió para el “CARGO ÚNICO”, de la demanda de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., no debió ser el de aplicación indebida, como se hace, sino el de interpretación errónea, lo que es suficiente para no acoger ese ataque, porque el ad quem dio por demostrados los requisitos exigidos para que el traslado de régimen fuera válido; transcribe lo que asentó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., y añade que ésta hace es una interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sin denunciar ese concepto de vulneración de la ley.

Asevera que, en conformidad con las deducciones fácticas que hizo el Tribunal, no se puede trasladar al Instituto de Seguros Sociales el incumplimiento de las obligaciones legales que tenía el Departamento del Valle del Cauca, como empleador, de consignarle a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. las cotizaciones para pensiones de su trabajador fallecido, Nelson Germán Aranzazu, como afiliado de aquélla y de lo cual tenía conocimiento, ni de la omisión de esa Administradora frente al no pago de los aportes, de quien aceptó como afiliado iniciar las reclamaciones o acciones para lograr su recaudo, conducta omisiva que según la Corte deberá asumir esa Administradora, hoy recurrente.

Explica que lo discurrido es suficiente para que se desestimen los tres cargos propuestos por la llamada en garantía, AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA, al estar fundados en que el causante, Nelson Germán Aranzazu, era afiliado del Instituto de Seguros Sociales, y no de la sociedad que la llamó en garantía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se estudian conjuntamente los cargos propuestos por las recurrentes, en razón de que se orientan por la misma vía directa, denuncian un conjunto similar de preceptos legales, se valen de unos argumentos comunes o complementarios, pretenden un idéntico resultado y, particularmente, por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

En lo que respecta al fondo de los ataques formulados por los recurrentes, la acusación está básicamente cimentada en que, al no haberse dado comunicación del traslado de la afiliación por parte del trabajador al empleador, prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ésta no produjo efecto alguno, por lo que la obligación del reconocimiento de la pensión debe estar a cargo del ISS, que fue la entidad que recibió los aportes.

Además, sostiene que la sola afiliación no produce efectos sino se dan las cotizaciones, como, aducen los recurrentes, se dio en este caso en que éstas fueron hechas al ISS. En cuanto a lo primero, debe señalarse que si bien, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación escrita del afiliado, de su elección al momento de la vinculación o traslado, que debe hacer el trabajador a su empleador, tiene como objeto que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar; y no por su falta el respectivo acto carece de validez, pues, en este caso, no se discute que la afiliación se dio, mediante el diligenciamiento del formulario previsto en el mencionado artículo, de donde, según lo dispone el artículo 12, ibídem, la administradora debía comunicar al solicitante y al empleador, dentro del mes siguiente, si la vinculación no cumplía con los requisitos mínimos establecidos y “Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.” Como quiera que la administradora no hizo comunicación alguna, dentro del mes siguiente de la afiliación, según el artículo 14, ibídem, modificado por el Decreto 1161 de 1994, ésta empezó a producir efectos “…desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario.” Ahora bien, la administradora no puede trasladar al afiliado la responsabilidad por no haber efectuado el recaudo de los aportes, así no le hubiere informado su traslado al empleador, pues conforme al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ésa es su responsabilidad, así el empleador, como ocurre en este caso, no se encuentre en mora por haber efectuado el pago a un tercero, pues esta circunstancia no enerva la obligación que tenía la administradora de adelantar las gestiones necesarias para que el empleador le efectuara directamente los pagos y para que el ISS le hiciera el traslado de los que legalmente le correspondían.

Por el mismo motivo que el trabajador se encontraba cotizando, así los pagos se hubieren efectuado a quien no correspondía, no podía hablarse, como lo pretenden las recurrentes, de que había dejado de cotizar al sistema y que, por ende, se encontraba inmerso dentro del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no cumplía con el requisito de las 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento.

Tan no se encontraba cesante en el pago, que, según lo dispone el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que fue el que aplicó el Tribunal, en el caso de la múltiple afiliación, como es el presente “…será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.” (Subrayas fuera de texto).

Por lo anterior, es claro que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le imputa la censura, por lo que los cargos son infundados y no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las entidades recurrentes y a favor de la única opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000.00) para cada una.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 30 de octubre de 2008, y su adicional de 18 de diciembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que MARÍA GLORIA VARGAS ARISTIZÁBAL le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., al que fue vinculada como llamada en garantía AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las entidades recurrentes y a favor de la única opositora.

Como agencias en derecho se fija la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000.00) para cada una. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO