CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 40.807 OCTAVIO ROJAS CRUZ Y TOMÁS ROJAS CRUZ F Casación 40.807 OCTAVIO ROJAS CRUZ Y TOMÁS ROJAS CRUZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 335 Bogotá D.C., octubre ocho (8) de dos mil trece (2013). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados OCTAVIO ROJAS CRUZ y TOMÁS ROJAS CRUZ.

ANTECEDENTES: 1. El 20 de junio de 2008, en la vereda El Tabaco, finca La Tebaida, municipio de Jerusalén (Cundinamarca), miembros de la Policía Nacional descubrieron un laboratorio con elementos e insumos destinados al procesamiento de cocaína, incautaron algunas armas de fuego, 7.900 gramos de base de cocaína y capturaron a varias personas. 2.

El 18 de septiembre de 2012, una vez surtido el trámite de rigor, en el transcurso del cual aceptó cargos la procesada DIANA YICEL ACEVEDO OSORIO, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, tras declarar prescrita la acción penal por la conducta punible de porte de armas de fuego o municiones y anunciar en la parte motiva la ausencia de mérito para condenar por el cargo de tráfico de drogas a LUIS ERNESTO MORENO PÁEZ, MARIO MORENO PAÉZ, JORGE ARMANDO MORENO LLANOS e ISIDRO MONTENEGRO, adoptó las siguientes determinaciones: · Condenó a OCTAVIO ROJAS CRUZ y a TOMÁS ROJAS CRUZ a 283 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 14.499,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

No les concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria. · Absolvió por el cargo de “ tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones ” a los acusados LUIS ERNESTO MORENO PÁEZ, MARIO MORENO PAÉZ, JORGE ARMANDO MORENO LLANOS e ISIDRO MONTENEGRO. · Ordenó el comiso de un vehículo y dos revólveres incautados. 3. La Fiscalía y el defensor apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 12 de diciembre de 2012, modificó el de primera instancia en el sentido de absolver a LUIS ERNESTO MORENO PÁEZ, MARIO MORENO PAÉZ, JORGE ARMANDO MORENO LLANOS e ISIDRO MONTENEGRO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y lo confirmó en lo demás. LA DEMANDA: Cargo único.

Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de raciocinio. El ad quem incurrió en la equivocación en relación con las pruebas indiciarias. Dio por demostrado, sin estarlo, que OCTAVIO y TOMÁS ROJAS CRUZ son coautores de la conducta punible materia de la condena. Y basó la sentencia en la comisión de un delito respecto del cual se decretó la prescripción de la acción penal.

Tres “ racionamientos indiciarios ” apoyaron la declaración de responsabilidad penal. La presencia de los procesados en el lugar de los hechos, portar armas de fuego y el señalamiento como dueño del laboratorio que una de las capturadas le hizo a TOMÁS ROJAS CRUZ. De los dos primeros dedujo el juzgador que la labor de ellos era prestar vigilancia y ese fue “ básicamente ” el motivo determinante de la segunda instancia para confirmar el fallo de primer grado.

Respecto del último, se advierte que el a quo decretó la prescripción por el porte ilegal de armas y ello significa que no podía tenerse en cuenta ese hecho en la construcción de la condena. Para el censor, “ por más que aparezca en el informe ejecutivo de la Policía Judicial la manifestación del policial que coordinó el allanamiento, y luego haber sido ratificado bajo la gravedad del juramento, que el señor OCTAVIO ROJAS intentó repeler el ataque de la Fuerza Pública sacando de su cinto un arma, y el señor TOMÁS (ROJAS) la arrojó en el momento en que emprendió la huida junto con las demás personas que se encontraban en el lugar, esta situación jamás se probó”, habiéndose cesado a favor de los sindicados, además, “la persecución de la acción penal por ese ilícito ”.

Asignarle responsabilidad a los procesados “ bajo el raciocinio que el porte de armas de fuego los hacía integrantes de una organización dedicada al procesamiento de narcóticos ”, cuando se declaró la prescripción por ese delito, “ contraría los principios de apreciación de la prueba judicial y viola gravemente las garantías fundamentales, sumado a que por los mismos hechos y en las mismas circunstancias se absolvió a 6 personas más que fueron capturadas también en condición de flagrancia ”.

El Tribunal, de otro lado, “ incurrió en un yerro de selección o comprensión de la ley penal finalmente aplicada ” al no determinar claramente la modalidad de la conducta imputada a los acusados, es decir, si se trató de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Se limitó la Corporación judicial a señalar que su actuar delictivo consistió en prestar vigilancia al lugar de procesamiento del alcaloide y, así las cosas, debía atribuirles la conducta a título de complicidad.

La apreciación probatoria, adicionalmente, fue “ ambigua ” porque se concluyó con sustento en el testimonio de referencia del policía Duver Solis Yañez en absolución para unos implicados y condena para los demás. Le solicitó el recurrente a la Corte, por último, casar “ parcialmente ” la sentencia recurrida y decretar la absolución de sus defendidos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor, cuenta con interés para pretender ante la Sala la absolución de sus representados, no consiguió sustentar debidamente el cargo propuesto. No demostró, en efecto, el error de hecho por falso raciocinio invocado, ni su trascendencia. Si ese error de juicio tiene lugar cuando el juzgador, al contemplar los medios de convicción, desborda los límites que impone la sana crítica y dentro de los cuales es soberano para fijarle alcances a los mismos, era su deber acreditar cuál regla de experiencia, principio de lógica o ley científica se desconocieron en el análisis probatorio y por qué, si no hubiera sucedido así, el fallo habría sido distinto y favorable a los acusados.

Incumplió esa carga, sin embargo, limitándose a criticar al juzgador por fundar la condena en el hecho de tener los procesados armas consigo al momento de su captura, cuando en relación con la conducta de porte ilegal de armas se declaró prescrita la acción penal. Ese argumento, en realidad, no acredita el quebrantamiento de la sana crítica.

El fenómeno prescriptivo, no hay duda, impedía el juzgamiento del delito respecto del cual se operó pero no la posibilidad de considerar probatoriamente ese hecho en el debate vinculado al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. No es cierto, de otra parte, como se deduce de la propia demanda, que la situación de los procesados absueltos fuera exactamente igual a la de los recurrentes en casación. Estos –a diferencia de los absueltos en cumplimiento del principio de in dubio pro reo —, portaban armas de fuego en inmediaciones del laboratorio dedicado al procesamiento de cocaína, uno de ellos intentó repeler a los policías con el arma que llevaba consigo, el otro huyó e intentó deshacerse de su revólver y en el lugar donde se producía el alcaloide se encontraron los documentos de identificación pertenecientes a OCTAVIO ROJAS CRUZ.

Al interior del cargo de violación indirecta de la ley sustancial, el censor enunció uno de violación directa de la ley sustancial por atribuirse en la sentencia a sus asistidos el delito de tráfico de drogas a título de autoría y no de complicidad. Aparte de constituir ese agregado un atentado al principio de no contradicción que gobierna el recurso de casación, es manifiesto que quedó sin desarrollo y comprobación la supuesta irregularidad.

Tampoco se descubre en el reproche un yerro probatorio o jurídico distinto de los denunciados como para proceder a la selección de la demanda. No hay lugar a admitirla, por tanto, ni a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas que ha definido la Sala de manera pacifica en pronunciamientos anteriores.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados OCTAVIO ROJAS CRUZ y TOMÁS ROJAS CRUZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �. La formulación de acusación tuvo ocurrencia el 21 de junio de 2008 y la audiencia de formulación de acusación el 20 de mayo de 2010. 9