República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 40792 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Rad. No. 40792 Acta No.05 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE E. S. P. EMCALI EICE E. S. P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, - Sala de Descongestión -, el 26 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido contra la recurrente, por OSCAR MARINO POTES MONCAYO.
ANTECEDENTES El actor demandó a la referida empresa para que luego de que se declare que le dieron un tratamiento salarial diferente frente a quienes desempeñaban su misma labor, sea condenada a pagarle “ $23.777.840 por nivelación salarial ” por el período transcurrido del 19 de febrero de 1999 al 30 de abril de 2002, “ con la respectiva indexación ”; la reliquidación de las primas extralegales “ semestral, semestral de junio, semestral extra de navidad, de navidad, de antigüedad, de vacaciones, vacaciones e intereses a las cesantías ” de conformidad con los artículos 71 a 80 de la Convención Colectiva de Trabajo y a las costas (fls. 187 a 187).
Afirmó que ingresó a la empresa como “ operario de máquinas en el departamento de facturación ” en 1994; el 19 de febrero de 1999, le ordenaron “ la retención de la facturación de servicios de un cliente, actividad que es diferente a la contratada (operario de máquinas) y que corresponde a la labor de supervisor de reparto, cuya remuneración es superior ”; agregó que le adeudan la diferencia salarial entre lo que devengaba un supervisor y él, más las diferencias por prestaciones “ legales y convencionales ”; agregó que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo artículo 50 prevé “ el reconocimiento de la diferencia salarial cuando el trabajador realice el reemplazo con duración superior a 1 día ”; igualmente, el artículo 25 señala “ la excepción de realizar actividades diferentes al cargo contratado, siempre y cuando correspondan al área donde preste el servicio pero en el inciso segundo, la norma convencional consagra que debe establecerse el término de duración y la compensación entre el trabajador, el sindicato y la empresa, es decir, exige el cumplimiento de 2 requisitos para efectuar actividades diferentes, aspecto que no se dio porque no se estipuló por escrito, ni verbalmente con el trabajador, la compensación y sobre todo la duración del encargo ”; laboró como supervisor de reparto durante “ 3 años, 2 meses y 13 días ”.
El accionante adicionó la demanda en el sentido de pedir la diferencia salarial y prestacional “ del 22 de julio de 2002 al 30 de octubre del mismo año ”; indicó que en ese último período volvió a realizar las labores de “ supervisor de reparto ” denominación que desde el año 2001 se cambió por la de “supervisor de servicios”; agregó otros hechos relacionados con ese tema (fls. 151 a 254).
La accionada, en la contestación de la demanda y su adición, negó que el actor hubiera desempeñado “ funciones de SUPERVISOR DE REPARTO desde el 19 de febrero de 1999 hasta el 30 de abril de 2002 ni nunca como se afirma en este hecho y en el AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA ”, por lo que “ no existe diferencia salarial global ni mensual ” por pagar; en punto al período referido en la adición, del 22 de julio al 30 de octubre de 2002, indicó que no había agotado la vía gubernativa y la apoderada no tenía poder para reclamar ese lapso.
Se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones de fondo:, falta de causa, ausencia del consentimiento, error de hecho, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, pago y cobro de lo no debido, entre otras, y como previas falta de agotamiento de vía gubernativa y falta de poder suficiente (fls. 232 a 243 y 264 a 268). El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali; tuvo por demostradas las dos excepciones previas que formuló EMCALI (folios 288 a 292); por sentencia de 21 de mayo de 2008, declaró no probadas las perentorias que también propuso la accionada y la condenó a pagar al demandante $21.899.200,oo por la diferencia salarial, “ cifra que deberá ser indexada al momento de su pago ”, a “ liquidar y pagar debidamente indexados… el reajuste de las prestaciones legales y extralegales causadas entre mayo 30 de 1999 y el 30 de abril de 2002 ” y a las costas (fls. 436 a 442).
LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Descongestión -, en sentencia de 26 de noviembre de 2008, confirmó en su totalidad la del a quo; no impuso costas en la alzada (fls. 13 a 22). En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem luego de examinar la naturaleza jurídica de la demandada, de aludir al artículo 17 de la Ley 142 de 1994, de reproducir el 5° del Decreto 3135 de 1968 y de detallar las funciones asignadas, según folios 48 a 49, a un “ supervisor de reparto ”, que catalogó “ no pueden calificarse de confianza, de dirección ”, puntualizó que el demandante “ se desempeñó como supervisor de reparto encargado desde el 30 de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2002 ”, según lo certificó el Jefe de Lectura y Reparto, a folio 47 y conforme con los documentos de folios 5 y 50, así como con los testimonios de Henry López y Francisco Antonio Estrada y concluyó “ que el actor desempeñó el cargo de Supervisor, que estaba aceptado por el demandado ”, por lo que debía establecer si era procedente pagarle los rubros reclamados; bajo el supuesto que adujo el actor, de habérsele encargado del reseñado empleo, sin remunerársele con la correspondiente asignación, señaló que ello es procedente conforme con lo expuesto por esta Corporación en sentencia del 2 de noviembre de 2006 con Radicado 26437, en la cual se planteó un interrogante, así: “en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del C. S. del T. o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945”; a dicho cuestionamiento se respondió con una sentencia de esta Sala de Casación en un caso contra EMCALI, que reseñó el ad quem sin identificar que se trataba de una reproducción. Ese texto es del siguiente tenor: “La Sala considera, que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el artículo 143 citado.
Este artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual, prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la transgresión afrentosa del principio de igualdad.
El artículo 5º de la ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. “(…) Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.
Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los caso. Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral.
“ En este caso, el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible. El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del C. S. del t. y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas.
Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles”.
El Tribunal agregó que “El argumento de la falta de concurso del actor tampoco es acogido, porque la empresa debe soportar esa responsabilidad de permitir que el demandante estuviera cumpliendo dicha (sic) funciones y al hacerlas se debía cancelar la escala salarial para el mismo ”. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte recurrente que se “ case totalmente ” la sentencia acusada, para que en instancia se revoque la del Juzgado y absuelva a la demandada.
Con fundamento en la causal primera formula una sola acusación que denominó “ PRIMER CARGO ”, que no tuvo réplica según constancia de folio 24 C. de la Corte. Textualmente acusa la sentencia “ de ser violatoria por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 467, 468 del C. S. del T., 121, 122, 345, 346 de la Constitución Política; 8° del Decreto 325 de 1954, 1° y numerales 1 y 2 del artículo 28 del Decreto 2127 de 1945; 1° de la Ley 6ª de 1945, 18 del Decreto Ley 344 de 1966; 40 de la Ley 11 de 1986; 290 del D. R. 1333 de 1986; 23 del D. R. 1959 de 1973, 307 del C. de P. C. y 145 del C. P. del T y S. S. ” La censura acepta expresamente que “ (i) el demandante se vinculó a la entidad demandada en el año 1994 como en el departamento de facturación. (ii) que del 19 de febrero de 1999 hasta el 30 de abril de 2002, en encargo, desempeñó las funciones de (iii) así mismo, no se controvierte que la entidad no le ha cancelado los salarios correspondientes al cargo de (iv) tampoco se discute la calidad de trabajador oficial;
(v) finalmente, hay absoluta tranquilidad respecto al hecho de que el ad quem accede a las pretensiones del actor amparado en el artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 y no bajo los lineamientos del principio denominado señalados en el artículo 143 del C. S. del T.; pues según el ad quem a la luz de la preceptiva legal antes citada y de la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2006 y radicada bajo el No 26467, debe accederse a los derechos pretendidos por el señor OSCAR MARINO POTES MONCAYO ”.
Discute que el Tribunal hubiera dado un entendimiento equivocado al artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 con apoyo en la sentencia referida, “ pues a pesar de que el demandante desempeñó las funciones de, las mismas se hicieron bajo la modalidad de esto es, la entidad oficial como lo es EMCALI y no se discute, no podía automática (sic) nivelar su salario, puesto que para acceder a ello, no es suficiente demostrar que la persona ocupara temporalmente un determinado puesto, sino que también es obligatorio demostrar que el cargo desempeñado por el actor estaba vacante y debidamente encasillado dentro del organigrama de la empresa; además tal y como lo pone de presente la sentencia que le sirve de apoyo al Tribunal, haciendo alusión al artículo 53 superior, para tener derecho a ello debe demostrarse la calidad y cantidad de trabajo, cuando al efecto dice que ”.
Sostiene que el Juzgador so pretexto de la primacía de la realidad no puede inmiscuirse en la estructura organizacional de la empresa, “ máxime cuando la misma es pública y está ceñida de manera estricta a las normas del derecho público que regulan la planta de personal, los cargos y los salarios ”. Recaba que no basta acreditar que se ocupó uno u otro puesto, sino que para acceder a tal derecho se debe demostrar, según lo precisó la Sala de Casación Laboral en la sentencia que citó el ad quem, la existencia del escalafón y su remuneración, además del pues de no ser así, se terminarían las figuras conocidas como encargos, provisionalidad o asignación de funciones, tan importantes para el normal funcionamiento de una empresa ”.
Expone que del claro tenor de la citada normatividad se deduce que puede existir diferencia de salarios en una región o empresa, por razón de capacidad profesional, técnica de antigüedad o de experiencia, y que si no se evalúan estas condiciones, se transgrede aquella preceptiva legal, e incluso el acuerdo plasmado en la convención colectiva y que por ello existen empleados “bajo la denominación atípica de para con ello poder cubrir temporalmente las funciones asignadas a unas vacantes, hasta tanto se llame a concurso y se escalafone a tal o cual empleado”; agrega que según el artículo 53 de la C.P., la remuneración es proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y que por lo tanto la pretendida nivelación requiere probar tales características.
Concluye que “ El Tribunal le dio un entendimiento equivocado al artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, toda vez que no podía automáticamente ordenar la nivelación salarial del señor OSCAR MARINO POTES MONCAYO, pues si bien es cierto desempeñó las funciones de “ supervisor de reparto ”, también lo es que tales funciones las hizo en encargo; por demás, para tener derecho a la nivelación salarial, era imprescindible demostrar la calidad y cantidad de trabajo, o en palabras de la Corte, es fundamental acreditar “ …el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial… ”, pues de lo contrario, agrego, se estaría introduciendo un principio que podríamos denominar a “ puesto igual, corresponde salario igual ”, lo cual no es jurídico, pues en verdad lo que dice tal preceptiva, es que para tener derecho a la nivelación salarial se requiere el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial ”.
SE CONSIDERA De acuerdo con la vía directa escogida y conforme lo expresa el propio recurrente, no está en discusión que “(ii) que del 19 de febrero de 1999 hasta el 30 de abril de 2002, en encargo, desempeñó las funciones de (iii) así mismo, no se controvierte que la entidad no le ha cancelado los salarios correspondientes al cargo de (iv) tampoco se discute la calidad de trabajador oficial ”.
El censor controvierte la hermenéutica que le imprimió el Tribunal al artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, que no al 143 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que reforzó con la transcripción de la sentencia 26467 de 2 de noviembre de 2006, pues no podía deslindar la obligación de demostrar la calidad y cantidad de trabajo, y tampoco alegar la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues so pretexto de ello no era viable inmiscuirse “en la estructura organizacional de la empresa, máxime cuando la misma es pública y está ceñida de manera estricta a las normas del derecho público que regulan la planta de personal, los cargos y los salarios”.
Es patente que el Juez de apelaciones sí negó la eficacia del artículo 143 del C.S.T y se remitió al contenido de la decisión de esta Corte, pero con el objeto de reforzar su posición, según la cual el actor cumplió las funciones inherentes a otro cargo, y que la remuneración que devengó no era la correspondiente. En ese sentido, advirtió fundamentalmente la necesidad de darle prevalencia a la realidad, y por ello no se hacía necesario demostrar la calidad y cantidad de trabajo, pues evidenció que lo demandado no emergía de una discriminación salarial entre trabajadores que cumplían una misma función, sino, por el contrario, lo que se aspiraba era a la cancelación de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo que verdaderamente desempeñó.
Tampoco tiene éxito el argumento del recurrente, respecto a la imposibilidad de reconocer las acreencias labores por tratarse de una empresa pública, pues esa naturaleza no incide para la resolución del caso, en tanto se trata de un derecho el actor derivado de la nivelación salarial que el ad quem encontró viable. Por lo visto el cargo no prospera.
Sin costas, toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 26 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Descongestión -, dentro del proceso que OSCAR MARINO POTES MONCAYO le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE E.S.P. EMCALI EICE E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13