República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicado No. 40787 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 40.787 Acta No.013 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). AUTO La Sala acepta el impedimento manifestado por el Magistrado doctor CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE, por encontrarse incurso en la causal 1 ª del artículo 150 del C.P.C. Se reconoce personería al doctor JAIME HUMBERTO SALAZAR BOTERO, con cédula de ciudadanía número 15’456.776 de Titiribí (Ant.) y tarjeta profesional de abogado número 66.272, en los términos y para los efectos del memorial poder otorgado por el demandante GABRIEL JAIME ARANGO VELÁSQUEZ, obrante a folio 26 del cuaderno de la Corte.
SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GABRIEL JAIME ARANGO VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente contra el FONDO PRESTACIONAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -PENSIONES DE ANTIOQUIA-. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el hoy recurrente persiguió que el FONDO PRESTACIONAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -PENSIONES DE ANTIOQUIA- fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de septiembre de 2001, “fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios”, con base en el salario base de cotización del último año de servicios, debidamente actualizado, “en el cual se incluían las primas de navidad, vida cara y de vacaciones”, junto con las sumas dejadas de pagar, igualmente indexadas.
En subsidio, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión “en los términos de la ley 6 de 1945 y el decreto 2127 de 1945”. Fundó las anteriores pretensiones en que le prestó sus servicios personales al Departamento de Antioquia entre el 16 de febrero de 1971 y el 1º de noviembre de 1993; en que a partir de enero de 1992 se afilió al Fondo Prestacional del Departamento de Antioquia –Pensiones de Antioquia- y cotizó hasta su retiro; en que cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2000, y en que su último salario básico fue de $724.954,00.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo demandado, aun cuando aceptó los servicios prestados por el actor al Departamento de Antioquia, adujo en su defensa que no era el responsable de la pensión reclamada, habida consideración de que éste se afilió al I.S.S., y desde el 9 de noviembre de 1993 le está cotizando para la pensión, por lo que de acuerdo con el Decreto 813 de 1994, esa entidad de seguridad social es la que debe asumir la prestación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda y prescripción. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de haberse surtido el conflicto negativo de competencia entre distintas jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual fue dirimido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia de 26 de mayo de 2004, fue pronunciada el 12 de febrero de 2007, y con ella el Juzgado, una vez declaró que el demandado había reconocido al actor la pensión de jubilación reclamada por Resolución 790 del 30 de agosto de 2004, “de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en un monto del 75%, conforme fue solicitado”, condenó a éste “en los términos de la Resolución 790 del 30 de agosto de 2004 y hacia el futuro, con los aumentos legales anuales correspondientes”, disponiendo que el pago de la prestación se produciría cuando el demandante acreditara “su retiro del sistema, si es que, a la fecha de esta sentencia, no lo ha hecho, por lo cual se absolverá de la indexación de los valores solicitada”.
Lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda, declaró que las excepciones habían quedado implícitamente resueltas y condenó al demandado en un 70% de las costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó el numeral 1º del fallo del juzgado que declaró el reconocimiento pensional por parte del demandado, “pero en la forma y con los motivos expuestos en esta sentencia”, así como la condena al pago de la pensión de jubilación; pero revocó la decisión de que el pago se efectuara a partir del retiro del sistema para, en su lugar, disponer que “se debe hacer desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación según lo aquí expresado”.
No dijo nada sobre costas. Para ello, en cuanto toca con los puntos de la apelación a los que dijo limitarse expresó que: 1º) no había lugar a dudas de que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 10 de 1993, pues para cuando entró a regir ésta “tenía mucho más de quince (15) años de servicio y más de cuarenta (40) años de edad”, por lo que “le es aplicable la ley 33 de 1985”, de modo que el requisito de los 20 años de servicio de dicha normativa “fue debidamente satisfecho por el trabajador demandante al momento de cesar la relación legal con el Departamento de Antioquia, lo cual significa que dicho empleado no necesita sumar tiempos de servicios con los aportes al I.S.S. lo cual trae como consecuencia que el trabajador no se pensiona por el sistema como tal, sino por una entidad anterior al mismo como lo es el Fondo de Pensiones, y la consecuencia que se deriva de esa conclusión es que no está obligado a reunir los requisitos de la ley 100 de 1993, uno de los cuales es el retiro del sistema, ni tampoco los requisitos del decreto 758 de 1990 que también consagra el requisito del retiro, porque como se dijo anteriormente la normatividad que lo rige es la ley 33 de 1985”; 2º) por tener que pagarse la pensión de jubilación al demandante “desde que cumplió los requisitos legales (ley 33 de 1985) esto es, desde el 12 de septiembre de 2001 y no desde que se efectúe el retiro”, procedía el reconocimiento del retroactivo pensional hasta aquella fecha, el cual “también se observa le fue reconocido” por el Fondo demandado en la mentada resolución pensional, pero sometida a la condición suspensiva del retiro, la cual debía ser igualmente revocada para el ordenar el pago “sin someterlo a condición alguna”; 3º) y no había lugar a tomar en cuenta el I.B.L. reclamado por el actor “ya que como se dijo anteriormente, al trabajador hay que aplicarle el régimen de transición”, pues, si bien ese régimen respetaba la edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y el monto de las pensiones exigidos por el régimen anterior, “las demás condiciones y requisitos se rigen por lo previsto en la Ley 100 de 1993”, es decir, “respecto del IBL el inciso 3º, art 36 de la misma ley, advierte que a los beneficiarios del régimen de transición a los que les haga falta menos de diez (10) años para pensionarse, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, que en caso del trabajador demandante es de seis (06) años, dos (02) meses y doce (12) días”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, condene al demandado a pagarle “desde el 12 de septiembre de 2001, una prestación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio [incluidos todos los emolumentos con incidencia salarial que hubiere percibido (…)], cálculo para el cual ha de tenerse en cuenta la actualización del salario base de liquidación de la pensión impetrada (actualización de la primera mesada) por tratarse de una pensión concedida después de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, más la indexación de todas las sumas resultantes y adeudadas (…)”.
Para ello le formula dos cargos que se resolverán conjuntamente, por perseguir el mismo objeto e invocar similares argumentos y dirigirse por la misma vía de violación de la ley. VI. PRIMER CARGO Para el recurrente, la sentencia atacada “dejó de aplicar los artículos 1º, inciso 1º, y 13 de la Ley 33 de 1985 y 48 y 53 de la Carta Magna”, como consecuencia “de la falta de aplicación del artículo 36, inciso 6º, de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del inciso 3º del artículo 36 de esa misma Ley 100”.
En la sustentación del cargo sostiene que los regímenes de transición se explican respecto de personas que estando en vía de adquirir el derecho pensional pueden verlo truncado por un cambio de legislación, pero no en cuanto a quienes ya cuentan a la vigencia de la nueva norma con un derecho cierto y consolidado, como ocurre con él, pues al 1º de noviembre de 1993 ya había cumplido los 20 años de servicio que le exige la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, “faltándole tan sólo alcanzar la edad exigida por esa norma para empezar a disfrutar de su merecida prestación”.
Como su derecho pensional estaba consolidado al momento de su retiro en noviembre de 1993, afirma el recurrente, no estaba supeditado a régimen de transición alguno, por lo que el Ingreso Base de Liquidación de su pensión era el previsto por la Ley 33 de 1985, “y no ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión, que en el caso del trabajador demandante es de seis (06) años …’ (f. 227,c.1), como erróneamente lo adujo el juzgador de segunda instancia”.
Por haber nacido su pensión en vigencia de la Constitución Política de 1991, esto es, el 1º de noviembre de 1993, según el recurrente, la actualización del ingreso base de su liquidación es pertinente. En sustento de su aseveración transcribe los apartes que considera pertinentes de la sentencia de la Corte de 18 de marzo de 2009 (Radicación 35.371).
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º, inciso, 1º, y 13 de la ley 33 de 1985 a causa de “falta de aplicación del artículo 36, inciso 6º, de la Ley 100 de 1993”; y en su demostración reproduce los argumentos esgrimidos para soportar el primero de los cargos y que se concretan en que el Tribunal liquidó su derecho pensional acudiendo a lo dispuesto en la preceptiva que regula el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que su derecho ya tenía la calidad de adquirido para cuando se retiró del servicio, esto es, para el 1º de noviembre de 1993, siendo por tanto ajeno al dicho régimen de transición. Igualmente alude a la actualización del ingreso base de liquidación por la data de su nacimiento.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por orientarse los dos cargos de la demanda de casación por la vía directa de violación de la ley no quedó discusión alguna en las instancias sobre: que el actor prestó sus servicios al Departamento de Antioquia del 16 de febrero de 1971 al 1º de noviembre de 1993; que se afilió y realizó cotizaciones al Fondo demandado hasta el momento de su retiro; que por vinculaciones laborales se afilió al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte (folios 150 a 159); que en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el 12 de septiembre de 2001, cumplió los 55 años de edad (folio 9); y que el Fondo demandado le reconoció la pensión deprecada en los términos de la Resolución 790 de 30 de agosto de 2004 (folios 173 a 175).
Ahora bien, sin atención a los dislates técnicos que válidamente pudieran atribuirse a los dos anunciados ataques, específicamente en relación con las modalidades de violación de la ley que serían las adecuadas para encausarlos, habida cuenta de que el cuestionamiento del recurrente al fallo del Tribunal es posible reducirlo al aserto de que la edad no es un requisito de estructuración del derecho sino apenas de exigibilidad del mismo, por lo que, para su caso, para cuando cumplió el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 éste entró a su patrimonio y no podía ser afectado por normativas posteriores, de suerte que, el régimen de transición al que aludió el Tribunal como aplicable para establecer su base de liquidación le era ajeno, para desestimarlo es suficiente decir que la Corte ha asentado reiteradamente que cuando una norma prevé que la edad es un requisito de formación, estructuración o nacimiento del derecho pensional, no es dable predicar su existencia sino hasta tanto ésta se hubiere cumplido.
Y ello es así, sencillamente, porque en tratándose de prestaciones pensionales como las de jubilación o vejez, el acceso a cierta edad, que es lo que tiene en cuenta la pensión denominada de vejez, o la de la necesidad de su retiro, que es lo que en últimas se protege con las llamadas pensiones de jubilación, la consideración que las fundamenta es la imposibilidad del trabajador de seguir manteniendo a plenitud las condiciones físicas, biológicas o incluso mentales que exige la vida activa, como la de compensar el esfuerzo laboral cumplido a lo largo de la vida, que fuera de haber provisto la congrua subsistencia del trabajador y su familia, constituye un mínimo de contrapartida al aporte social que produjo con su trabajo.
Además, y no menos importante, esta clase de prestación social propugna por preservar, de la manera más próxima, las condiciones particulares de orden social y económico de quien se presume ha dejado de contar con la calidad de trabajador, dando paso a un válido mecanismo social de cambio generacional, en aras él, por supuesto, del mejoramiento productivo y de la distribución de la riqueza.
Por eso, las políticas de la seguridad social que orientan los diseños normativos de las pensiones de jubilación y de vejez fijan corrientemente una edad mínima para su reconocimiento, otorgamiento o concesión. Lo cual se justifica sobre la premisa de ser la ley de orden general y abstracta, es decir, sin consideración a las circunstancias físicas, intelectuales o emocionales particulares del trabajador.
En este caso el recurrente no discute, como no lo hizo en su demanda inicial, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 previó que “ART: 1. El empleado que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague pensión mensual vitalicia de jubilación”, pues allí explícitamente persiguió que la pensión le fuera reconocida “a partir del día 12 de septiembre del año 2001, fecha en la que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios” (folio 3), como tampoco lo desconoce al plantear el alcance de la impugnación extraordinaria, dado que inequívocamente pretende que la dicha pensión le sea reconocida “desde el 12 de septiembre de 2001” (folio 10 cuaderno de la Corte), que fue cuando sin discusión alguna cumplió los 55 años de edad.
Por suerte que es desde la misma conciencia del hoy recurrente que su pensión nació, se consolidó o estructuró cuando accedió a la edad exigida por el citado precepto de la Ley 33 de 1985, y no antes, como a lo largo de los dos cargos infructuosamente lo alega. En similar sentido al antedicho lo recordó la Corte en sentencia de 13 de abril de 2010 (Radicación 37.998), pero allí respecto de idéntico requisito del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y en la cual se refirió al que sí es el real punto en discusión: el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas merced al régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el trabajador cotizó en su vigencia, como es el caso del actor, en los siguientes términos: “(…) Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.
“De ahí que, el demandante cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba en una situación de simple expectativa, por haber cumplido únicamente el requisito del tiempo de servicios, habiéndose en consecuencia consolidado el derecho o causado la pensión plena de jubilación al arribar a la edad de los 55 años, lo que se produjo hasta el día 23 de octubre de 2002.
“3) Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “Primeramente cabe recordar, que el en lo que atañe a pensiones, se estableció para favorecer a un contingente de la población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.
En efecto, en sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó: “El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.
Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”. “Tratándose del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que está diseñado para eventos que tengan que ver tanto con la pensión de vejez como con la de jubilación, pues si bien es cierto que su texto alude principalmente a la “pensión de vejez”, al dejar vigente para los trabajadores antiguos los regímenes anteriores o preexistentes, entre ellos los concernientes al sistema patronal, comprende indiscutiblemente las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores ya sean particulares u oficiales, además el artículo 1° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del citado precepto legal, dispuso que: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores…. del sector privado,….de los servidores públicos,…. de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social.
Dicho régimen no será aplicable a la pensiones de vejez y jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral (resalta la Sala). “Así mismo, es de anotar, que el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, trae como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición, la edad de 35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres y el tiempo de 15 a más años de servicios cotizados.
En ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones; conforme lo dejó sentado la Corte la sentencia calendada 28 de junio de 2000 radicado 13410, reiterada en casación del 13 de mayo de 2003 radicación 19137, donde en la última de estas decisiones se dijo: “(…..) Hace referencia la Corporación a la tesis del recurrente en el sentido que el Tribunal interpretó con error el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues se apartó de la sentencia 13410 del 28 de junio de 2000 de esta Sala de la Corte, en la que se precisó: “No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se incluye una alusión al ‘régimen anterior al cual se encuentran afiliados’ que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían.
No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior.
Todas esas situaciones diferenciales, de aceptarse la tesis del recurrente, pugnan claramente con los postulados de un sistema de seguridad social como el establecido en la ley 100 de 1993, particularmente los de universalidad, unidad y solidaridad. “Por eso las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral, no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación>.
“En efecto, escudriñado el proveído que puso fin a las instancias (flos 11 - 14 cdno 2ª inst), es irrebatible que, como lo señala el recurrente, el juzgador ad quem expresamente no compartió y se separó del anterior entendimiento que la Sala le dio en el fallo citado al inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre régimen de transición, particularmente a la expresión “al cual se encuentren afiliados”, razón por la cual es acertada la increpación de la segunda parte del ataque, según la cual incurrió en interpretación errónea de la norma en comento, puesto que como lo sostuvo la Corporación en la sentencia aludida y lo ha reiterado después en los fallos de casación 18304 del 19 de septiembre 2002 y 19069 del 4 de diciembre del mismo año, en rigor el artículo 36 de la ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, como lo dedujo equivocadamente el Tribunal en el fallo gravado> (Resalta la Sala).
“De suerte que, hechas las anteriores precisiones, el demandante por tener más de 40 años de edad y rebasar los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “4) Ingreso Base de Cotización de la pensión de jubilación del demandante. “Como antes se explicó, al reunir el accionante la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 23 de octubre de 2002 cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36 de marras, con el que se respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) El tiempo servido, y c) El monto porcentual de la pensión, para el caso el 75% según lo preceptuado en el artículo 260 del C. S. del T..
“En virtud de que al actor le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigor, el ingreso base de liquidación de su pensión, debe definirse de conformidad con lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100, que reguló expresamente este punto. “Conviene traer a colación, lo dicho por la Corte en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, en el sentido de que el régimen de transición no implica necesariamente la aplicación de la legislación anterior en su integridad, resultando válido que el tema de la base salarial de la liquidación de la pensión, bajo ciertas circunstancias y para un conglomerado de beneficiarios, se determine con el nuevo ordenamiento legal, sin que esa mixtura normativa conlleve a una contradicción o interpretación errónea de las disposiciones legales que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
En este antecedente jurisprudencial se precisó: “(….) Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor” (resalta la Sala).
“De acuerdo a lo antes expresado, el no aplicar íntegramente la norma anterior y sólo para efectos del IBL de la pensión remitirse a la nueva ley de seguridad social, no viola el principio de la inescindibilidad que refiere el recurrente. “En este orden de ideas y hasta lo aquí manifestado, se concluye que el Tribunal no se equivocó al tener al demandante como beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, al verificar el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la pensión de jubilación conforme la normatividad anterior para el caso el artículo 260 del C. S. del T., y al definir lo relativo al ingreso base de liquidación de la misma en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
Y en sentencia de 14 de septiembre del mismo año de 2010 (Radicación 40.682), en cuanto al discutido I.B.L. de esta clase de prestación pensional, reiteró: “Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo su criterio que en las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de las mismas, consagrados los regímenes por los cuales estaban cobijados sus beneficiarios hasta el momento en que dicha normatividad entró en vigencia, pero el ingreso base de liquidación debe obtenerse con forme a lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artículo.
Verbigracia en sentencia del 22 de junio de 2010 radicado 38185, que rememora las del 16 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 radicaciones 34353 y 34706, se dijo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los demandantes, debía darse aplicación de manera integral a la Ley 33 de 1985, según la cual, éste se determina teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; por lo que prescindió de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que dicho IBL, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.
“Según lo anterior, el cargo está llamado a prosperar, porque de lo dispuesto en el mencionado inciso 3°, se puede inferir que el juez de apelaciones se equivocó al avalar lo dispuesto por el a quo en el sentido de que la pensión de jubilación de los demandantes debía liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
“Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de esa normatividad y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la pensión, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad anterior, así como la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prevé el inciso 3° de dicha disposición. Así por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de 2008 radicación 34353, precisó: ““Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.
“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.
“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Y en sentencia del 25 de marzo de 2009 radicación 34706, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, en la que la decisión del Tribunal fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo: “No es tema de discusión, que la actora se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que por no pertenecer a un régimen especial de pensiones y haber laborado hasta el último día de diciembre de 1999, le liquidaron la pensión con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.
“En ese orden, el cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación de la demandante se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985.
El ad quem soportó su decisión con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, sin tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien además no propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate. “Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.” Por manera que, siendo criterio reiterado de la Corte el que la edad es un requisito de existencia del derecho pensional de jubilación, para este caso el concebido por la Ley 33 de 1985; como el que el I.B.L. de las pensiones reconocidas con fundamento en regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, gracias al régimen de transición en ella previsto en su artículo 36, y cuando el trabajador cotizó a la seguridad social en su vigencia, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le atribuye el cargo, no obstante lo que pudiera decirse de los defectos de técnica de los cargos.
Adicionalmente, importa a la Corte decir que el Tribunal no desatendió la necesidad de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, dado que, al dar por probado que el Fondo demandado se la reconoció mediante Resolución 790 de 30 de agosto de 2004 (folios 172 a 175), conforme al I.B.L. establecido por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, allí encontró incluido el aludido concepto, como en efecto emerge evidente de lo dicho en la mentada resolución pensional y en el mismo recurso de alzada lo reconoció expresamente el actor (folio 198).
Y en lo relativo al retroactivo pensional que el Tribunal encontrara procedente pagar al actor, “sin someterlo a condición alguna”, como se dejó anotado en los antecedentes, y respecto del cual en el alcance de la impugnación se pretende su indexación, pero que el recurrente en ninguno de los dos cargos hace algún esfuerzo para demostrar el desacierto del juzgador, fuera de señalar que ella procede “dado que de otro modo el doctor Arango se vería perjudicado con la pérdida del valor adquisitivo de éstas” (folios 16 y 21 cuaderno de la Corte), cabe decir que debió proponerse ante el juez de la alzada mediante el mecanismo procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil (artículo 287 nuevo C.G.P.), habida consideración de ser un punto autónomo entre los que conformaron la inicial litispendencia. Conforme a lo visto, no es más lo que debe decirse para desestimar los anunciados cargos.
Sin costas en el recurso, porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que GABRIEL JAIME ARANGO VELÁSQUEZ promovió contra el FONDO PRESTACIONAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -PENSIONES DE ANTIOQUIA- Sin costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 23