CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 15 Casación rad. N° 40786 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40786 Acta No. 30 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de GLORIA INÉS CHAVES DE ROJAS contra la sentencia de 25 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se reconoce personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con c.c. 4’216.880 y T.P. 60.784 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de Instituto demandado de conformidad con el poder obrante a folio 43 del cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada ciudadana demandó al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de abril de 2003, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado fallecido Carlos Enrique Rojas Valdivieso, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que su cónyuge falleció el 20 de abril de 2003, por causas de origen no profesional. Él cotizó para pensiones al Instituto de manera ininterrumpida entre el 25 de marzo de 1971 y el 25 de enero de 1993, y luego por el sistema de autoliquidación de aportes 43 semanas para un total de 557 semanas, de las cuales 514 lo fueron bajo el régimen anterior por lo que cumple lo previsto en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Mediante Resolución N° 005437 de 2004, el Instituto le negó la prestación para lo cual argumentó que a la muerte el causante no estaba cotizando al Sistema y dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, no sufragó 50 semanas como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues en ese lapso aportó 15 semanas.

El Instituto en ese mismo acto le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. 2.- El Instituto contestó el libelo; admitió la mayoría de los hechos, se opuso a las pretensiones y dijo que el causante no acreditó el número de semanas necesarias para que su grupo familiar obtuviera el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 que era la vigente al momento de la muerte, puesto que cotizó tan solo 15 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Propuso las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, y la innominada. 3.- Mediante sentencia de 22 de abril de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Cali al conocer en virtud de la apelación de la parte demandante, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado: “En el caso que ocupa la atención de la Sala no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, dado que no existe duda de la norma que rige el asunto, pues el causante falleció el 20 de abril del 2003 encontrándose en vigor la Ley 797 del 29 de enero de 2003 publicada en el diario oficial 45079 de la misma fecha, luego es esta norma la que manda el asunto, toda vez que es la vigente al momento de la muerte del afiliado, y son sus requisitos por los que deben regirse los beneficiarios del causante; la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, señala como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de muerte por enfermedad, que el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% de tiempo transcurrido entre dicha edad y la fecha de su muerte y un total de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en el entendido que para el caso de literal a) del numeral 2° exigible la cotización del 20 % del tiempo transcurrido entre la fecha en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la de su muerte …”.

Luego concluyó que el causante en los tres años anteriores a su muerte solamente cotizó 15,5714 semanas, por lo que no cumplió con las 50 que exige como requisito la Ley 797 de 2003 en su artículo 12, para dejar derecho a pensión de sobrevivientes. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide la revocatoria del fallo del Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal fin formula un cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola “por infracción directa los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003 artículos 12 y 13 respectivamente, en relación con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.” En el desarrollo sostiene el censor que este caso no podía resolverse con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sino con los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de condición más beneficiosa.

Agrega que la razón es que “el causante CARLOS ENRIQUE ROJAS VALDIVIESO cotizó entre el 25 de marzo de 1971 y el 1° de abril de 1994 –fecha en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 en Pensiones- 3.484 días equivalentes a 497,71 semanas con lo que cumplía a cabalidad con los topes que exige el Acuerdo 049 de 1990 …”. Dice que por ese motivo debieron tenerse en cuenta los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y por consiguiente reconocerse el derecho reclamado, pues estas semanas cotizadas eran suficientes para obtener la pensión de acuerdo con las disposiciones preexistentes.

Le achaca al Tribunal el error sustancial de desechar la condición más beneficiosa que debió aplicar en este caso, situación totalmente inadecuada, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que este principio se encuentra garantizado para el trabajador mediante la aplicación del principio de favorabilidad. Más adelante precisa que “En el caso que nos ocupa cumple con estas especificaciones en razón a que el causante CARLOS ENRIQUE ROJAS VALDIVIESO cotizó entre el 25 de Marzo de 1971 y el 1° de Abril de 1994: 497,71 semanas por lo que cumplía con las 300 semanas en cualquier época, aunque falleció el 20 de Abril de 2003 en vigor de la Ley 797 de 2003, pues si se le condiciona la pensión de sobrevivencia a la reclamante a los designios del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el causante cumple con el porcentaje del 20% de cotización entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, pero no alcanza a cumplir el otro requisito de las 50 semanas en los últimos tres años, pues solo cotizó 15 semanas en este plazo”.

El opositor por su parte sostiene que no es posible en este caso acudir a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por el principio de condición más beneficiosa de que trata el artículo 53 de la Carta Política, por cuanto este principio supone la necesaria duda en la aplicación de la norma, lo cual no ocurre en esta controversia por cuanto el causante falleció en abril de 2003, momento en el que se encontraba ya publicada y rigiendo la Ley 797 de 2003, que modificó los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivientes consagrados en el acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal dio como supuestos fácticos en el sub lite que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que el causante falleció el 20 de abril de 2003; que cotizó al seguro social en pensiones en toda su vida laboral 553,1428 semanas, de las cuales 15,5714 lo fueron dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; y que la demandante tiene la condición de beneficiaria como cónyuge supérstite del causante.

El censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, con invocación del principio de condición más beneficiosa. Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 20 de abril de 2003, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones acertadamente aplicadas en la sentencia gravada. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “… “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso acreditó sólo 15,5714, por lo que no satisface las exigencias de la normatividad que gobierna la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la prestación periódica de supervivencia. Ahora bien, no puede accederse al derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, dado que el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la prestación por vejez.

En efecto, en los 20 años anteriores al fallecimiento sufragó 132,14 semanas y en toda su vida laboral 553,1428, por lo que no alcanzó el requisito de número mínimo de aportes previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que regulaba su prestación de vejez como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social integral tenía cumplidos más de 40 años de edad, puesto que nació el 4 de enero de 1947 (fl. 13).

Por lo demás, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad.

N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala: “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. Adicionalmente, el principio de condición más beneficiosa no es una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad. N° 32642, reiterada en las de 16 de febrero de 2010 rad. N° 39804 y 15 de marzo de 2011 rad, N° 42021, precisó: “… no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho … Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. Por último, no puede predicarse una situación de igualdad respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación cuando ha aplicado la condición más beneficiosa, por la potísima razón de que en esos eventos los decesos han ocurrido antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que de suyo descarta que las circunstancias sean las mismas.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría señálense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 25 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por GLORIA INÉS CHAVES DE ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EXPEDIENTE 40786 Acta No. 30 Demandante: Gloria Inés Chávez de Rojas Demandado: Instituto de Seguros Sociales Aunque estoy de acuerdo con la decisión tomada por la Sala, en el sentido de no casar la sentencia del tribunal, debo manifestar mi disentimiento con lo expresado en la parte considerativa del fallo, acerca de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

La aplicación del principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas. En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada.

Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio y que le beneficie. Por eso el planteamiento de la demandante, al pretender que se aplique una condición más beneficiosa contenida en el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas cotizadas en cualquier tiempo), por encima de la exigencia contenida en la Ley 797 de 2003 (50 semanas cotizadas en los últimos tres años), no es admisible, ya que la condición más beneficiosa, en este caso, no se halla en la norma inmediatamente derogada o modificada, sino en una norma anterior a ésta.

Eventualmente (pero ello no fue alegado por la actora y, por lo mismo, no fue motivo de debate en las instancias), la condición más beneficiosa atendible en el asunto habría sido el cumplimiento de la exigencia señalada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte). En mi opinión, la decisión sobre la cual aclaro mi voto en esta oportunidad, debió haberse fundamentado en el anterior argumento y no en la tesis –que ha venido sosteniendo la Sala- de que el principio de la condición más beneficiosa, para el caso de la pensión de sobrevivientes, exclusivamente opera entre la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, en la eventualidad de que la muerte haya acaecido en vigencia de la primera y se hayan reunido las condiciones del segundo. Sin embargo, en el asunto bajo estudio no es aplicable la condición más beneficiosa, de ahí mi aclaración, por cuanto el causante al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando y no había sufragado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte; como tampoco había aportado 26 semanas en la anualidad precedente a la fecha en que entró en vigencia la ley 797 de 2003, esto es, 29 de enero de 2003.

Dejo en estos términos aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE República de Colombia � Corte Suprema de Justicia