SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40785 Acta N° 22 Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MILTON HERNANDO SUÁREZ BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de febrero de 2009, en el proceso ordinario que adelantó contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS y la NACIÓN MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor demandó a las accionadas, con el fin de que mediante los trámites de un proceso ordinario laboral fueran condenadas a reconocer y pagar en su favor la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 3 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de lo devengado en el último año, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que concierne al recurso, argumentó que trabajó para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte Distrito No. 16, del 12 de marzo de 1979 al 31 de diciembre de 1993, y con el Instituto Nacional de Vías desde el 1º de enero de 1994 hasta el 30 de junio de la misma anualidad, para un total de 15 años, 3 meses y 20 días servicios; que su contrato de trabajo terminó unilateralmente, sin justa causa y con el pago de la indemnización correspondiente; que le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual le fue negada, en el entendido que es el ISS la institución llamada a reconocer la pensión. (fls. 14 a 17) II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Admitió los extremos de la relación laboral; expuso que el contrato de trabajo terminó por supresión del cargo y que el demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho a la pensión sanción deprecada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. (fls. 61 a 65). No obra en el expediente, contestación de la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Obras Públicas y Transporte. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Cúcuta y terminó con sentencia del 16 de abril de 2008, que absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

(fls. 75 a78). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de febrero de 2009, confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (fls. 8 a 14 del c. del Tribunal). Precisó el Juez Colegiado, con fundamento en las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, y de la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, que el vínculo laboral del actor concluyó por causa legal debido a la supresión del cargo que desempeñaba, y no por justa causa.

Luego se ocupó del análisis de la normativa que regula la pensión sanción deprecada, y con sustento en fallos emanados de esta Corporación que al efecto citó y trascribió, concluyó que la norma aplicable al caso es artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y dijo: “Conforme a esta disposición, es necesario para tener derecho al reconocimiento de la pensión sanción, que el trabajador no haya sido afiliado al sistema general de pensiones, por omisión del empleador.

En el presente caso, obra a folio 29 una certificación expedida por el Director de INVIAS-Territorial Ocaña donde hace constar el tiempo de servicios prestados por el actor y la correspondiente afiliación a CAJANAL. En virtud de lo analizado, Concluye (sic) esta Sala que, al ocurrir la desvinculación del actor el 30 de junio de 1994, es decir, posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y acorde con los planteamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en Sentencia Rad. 21838 del 29 de abril de 2004, la sentencia apelada merece ser confirmada.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se case el proveído impugnado para que en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo y su lugar, se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión sanción, en los términos de la demanda inicial.

Al efecto formuló dos cargos que fueron replicados por el Instituto Nacional de Vías y que la Sala abordará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, dado que se dirigen por la misma vía, existe identidad en su objeto y en los preceptos que se invocan, persiguen el mismo fin y se sustentan en argumentos similares y complementarios.

VI. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea, que condujo a la ostensible rebeldía del fallador de segunda instancia de no aplicar el Art. 8 de la ley 171/61,en concordancia con el decreto 1572/73 Art 5., Art 47 a 51 del Decreto 2127/45, art. 37 de la ley 50/90, así mismo con los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7,10, 11, 12, 13, 133, de ley 100/93, art. 16 y 21, 267 C.S.T. y el Art. 46, 48 y 53 C.N., sobre pensiones y la condición más beneficiosa.” Al sustentar el cargo manifiesta, en síntesis, que es errónea la interpretación que el tribunal hace de las sentencias que trajo a colación, porque en el fallo “del 29 de abril de 2004, Magistrado ponente Dr. Fernando Vásquez Botero”, el caso estudiado corresponde a un trabajador que fue retirado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en la sentencia del “24 de abril de 1998, radicado No. 10286”, la Corte se refirió a la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 para aclarar que no cobija a los trabajadores oficiales, condición que tenía el aquí demandante.

Se refiere a los contenidos de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, para destacar que en atención al principio de la condición más beneficiosa, “para el presente caso, no es aplicable al trabajador el artículo 133 de la ley 100/93, en razón que el ya había cumplido los quince años de servicios que le exigía la anterior norma Art. 8 de la ley 171/61 y el decreto 1572/73 Art.5, es decir, quince años de servicios al estado, por lo tanto, no se podía disminuir los derechos de los trabajadores o que el empleador realizaré a su conveniencia la interpretación de la norma en perjuicio de los trabajadores.” VII.

SEGUNDO CARGO Lo propuso en los siguientes términos: “ La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía directa, por no aplicación, por la ostensible rebeldía del fallador de segunda instancia de aplicar el Art. 8 de la ley 171/61, en concordancia decreto 1572/73 Art.5., Art 47 a 51 del Decreto 2127/45, art. 37 de la ley 50790, con los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7,10, 11, 12, 13, 133, 272 de ley 100/93, art. 16 y 21, 267 C.S.T, Ley 50/90 Art. 37 y el Art. 46, 48 y 53 C.N., sobre pensiones y la condición más beneficiosa.” Para confutar la sentencia afirma que el trabajador laboró para la demandada hasta el 30 de junio de 1994, que para entonces ya tenía cumplidos los 15 años, 1 mes y 20 días de servicios, que para esa data aún se encontraba vigente la Ley 171 de 1961 y había adquirido el derecho “a no ser despedido sin justa causa y en caso contrario quedaba cobijado por el Art. 8 de la ley 171/61.” Trascribió el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el 53 superior y el 272 de la Ley 100 de 1993 y concluyó: “En tales condiciones, se debe aplicar la condición más beneficiosa al momento del despido del trabajador, es decir, entre la ley 100/93 y la ley 171/61, se debe aplicar la ley 171/61 por cuanto el trabajador ya tenía cumplido los 15 años al servicio del estado, siendo esta la condición más beneficiosa para el trabajador y en protección al derechos a la pensión de conformidad con el Art. 48 y 53 C.N. Como se ha demostrado, que para el presente evento le es aplicable el art. 8 de la ley 171/61, solicito se case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia se revoque el fallo de primera instancia en todas sus partes y se acceda a las pretensiones de la demanda, es decir, conceda la pensión sanción de conformidad al art. 8 de la ley 171/61 y el Decreto 1572/73 art. 5., ordenando pagar las mesadas y las adicionales impagadas con los incrementos de ley y los interés moratorios como fue impetrado en la demanda.” VIII.

LA OPOSICIÓN El Instituto Nacional de Vías se opuso a la prosperidad del recurso y al efecto dijo que los argumentos del recurrente “constituirán un régimen de transición que no está previsto para esta clase de pensiones”; que como el retiro se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable es el artículo 133 ibídem. IX. SE CONSIDERA Le corresponde a la Sala dilucidar, si tiene derecho el actor a que se reconozca y pague en su favor, la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, o por el contrario, si como lo adujo el ad quem al confirmar el proveído de primera instancia, su situación se encuentra regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Dada la vía directa escogida en ambos ataques, se da por establecido: que el actor prestó sus servicios a las demandadas por espacio de 15 años, 3 meses y 20 días; que estuvo afiliado en el régimen de pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social durante la vigencia de la relación laboral; que el contrato de trabajo terminó sin justa causa el 30 de junio de 1994; que nació el 2 de noviembre de 1954 y cumplió 50 años de edad en la misma data del año 2004.

Pues bien, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en dos modalidades diferentes a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Dicha normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Lo anterior, unido al hecho de que el trabajador fue despedido injustamente el 30 de junio de 1994, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que es esa la norma que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación. En efecto, en asunto en el que fueran demandadas las aquí convocadas en condición de pasivas, por un ex trabajador que después de 15 años de servicios, en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue despedido sin justa causa, reiteró la Sala su doctrina, en sentencia del 15 de marzo de 2001 radicado 15.158, en la que dijo: “Con todo, importa aclarar que el régimen de pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tuvo efecto inmediato de forma que resulta aplicable a los vínculos vigentes o en curso en el momento de entrar a regir la ley.

Por tanto si el ad quem halló que los demandantes estaban afiliados al sistema de pensiones, emerge atinado que entendiera improcedentes las pensiones impetradas en subsidio.” En ese mismo año, en decisión radicada bajo el No. 15927 del 31 de octubre, bajo la misma línea de interpretación adujo la Corporación: “Pero es que además, tampoco le asiste razón al recurrente en el ataque que hace a la decisión absolutoria del Tribunal respecto de la pensión sanción, pues si de acuerdo a la vía directa escogida por el censor, es indiscutido que la desvinculación del actor se produjo el día 1 de noviembre de 1996, esto es, cuando ya estaba en vigencia la ley 100 de 1993 y que para esa época estaba afiliado al sistema de seguridad social integral, tal como lo dedujo el juzgador, es acertado concluir la improcedencia de la pensión sanción reclamada, pues su régimen, previsto en el artículo 133 de la ley 100 citada, es aplicable a los vínculos vigentes o en curso en el momento de entrar a regir esa ley.

Al respecto la Corte en sentencia del 20 de abril del corriente año, radicación 15226, expuso: ‘Pese a lo afirmado, la acusación no está llamada a salir avante, dado que el Tribunal aplicó en debida forma el denunciado artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que es el que regula el asunto debatido. En efecto, si el Sistema General de Pensiones tuvo vigencia para los servidores públicos de nivel nacional a partir del 1º de abril de 1994 y para los de nivel departamental, distrital y municipal a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo define el artículo 151 de la enunciada ley, no cabe duda de que el actor estaba cobijado por la misma, pues su desvinculación laboral ocurrió el 12 de marzo de 1996, hecho que no se encuentra cuestionado, como tampoco el de que se encontraba afiliado al mencionado Sistema General de Pensiones cuando éste empezó a operar.’” Posteriormente, insistió la Corte en la doctrina antes referida y en sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicado 34532, en la que ratificó lo expuesto en precedencia, respecto del demandante cuyo vínculo laboral concluyó cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, enseñó: “(…) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresamente previó la aplicación de un régimen de transición para la pensión de vejez contemplada en regímenes anteriores, pero no para otro tipo de prestaciones de naturaleza pensional.

De suerte que, la pensión proporcional de jubilación por despido sin justa causa, también llamada ‘pensión sanción’, no está cobijada por la dicha disposición y, en consecuencia, hoy se debe ver es a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como ya se ha dicho.” En el 2009, en sentencia del 21 de marzo, radicado 35034, en proceso en el que fueran demandadas la Nación – Ministerio de Obras Públicas y Trasporte, así como el INVÍAS, en procura de obtener la pensión sanción por despido injustificado después de 15 años de servicios, de nuevo insistió la Corporación: “Según lo anterior, y teniendo en cuenta que la relación de trabajo del demandante terminó el 31 de diciembre de 1994, no cabe duda que la normatividad aplicable al caso que nos ocupa es la Ley 100 de 1993, pues basta remitirse al contenido del parágrafo primero de su artículo 133, el cual indica que lo dispuesto en él se aplica exclusivamente tanto a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales como a los trabajadores del sector privado; y por ello, frente a la indiscutible claridad de la norma, no puede afirmarse válidamente que la pensión proporcional consagrada en los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, siga teniendo aplicación en relación con los primeros; es decir, los trabajadores oficiales, y menos aún con fundamento en el artículo 36 de la citada Ley 100, que solo se refiere a las pensiones de vejez consagradas en regímenes anteriores, pero para nada se ocupó de las restringidas o especiales de jubilación.” Más recientemente, en sentencia del 4 de mayo de 2010, radicado 35623, en proceso adelantado contra otra entidad oficial, en el que la ex trabajadora demandó la pensión sanción con fundamento el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, reiteró la Corte: “Resulta un presupuesto fáctico de la decisión recurrida, que no cuestiona la censura, pues el único cargo de la demanda está dirigido por la vía directa, el que la actora fue despedida injustamente por la demandada el 27 de junio de 1999, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, de manera que no incurrió en yerro jurídico alguno el Tribunal, en cuanto estimó que la norma reguladora del derecho deprecado en el proceso, era el artículo 133 de dicho ordenamiento y no el artículo 74.2 del Decreto 1848 de 1969, pues en el punto específico a la pensión sanción, ha dicho la jurisprudencia de la Sala, no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada ley, que específicamente se refiere a la pensión de vejez.

Ha sido consistente en sostener la jurisprudencia de la Corte que, a partir del 1 de abril de 1994, fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, ‘todas las disposiciones que le sean contrarias’, y su campo de aplicación en los términos de su artículo 11, comprende: ‘…con las excepciones previstas en el artículo 279.’, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales.” Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia antes citada y bajo el supuesto fáctico no discutido, según el cual el contrato de trabajo del actor concluyó el 30 de junio de 1994, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es claro que el régimen de la pensión sanción se encuentra regulado por el artículo 133 ibídem, que para su reconocimiento y pago exige a más del despido injustificado después de haber laborado para el mismo empleador durante diez o más años de servicios y menos de quince, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la citada ley, la no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, presupuesto este último que en el sub judice no se cumple, como quiera que es un hecho indiscutido que el actor durante la vigencia de la relación laboral con las demandadas, estuvo afiliado para pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social.

En suma, por las razones antedichas, no incurrió el juez de alzada en ninguno de los dislates jurídicos que le achaca la censura. Por lo visto, los cargos no prosperan. Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo del demandante recurrente, las cuales se estiman en la suma de tres millones de pesos ($3’000.000.00). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de febrero de 2009, en el proceso ordinario que MILTÓN HERNANDO SUÁREZ BARRERA adelantó en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS y de la NACIÓN MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO