21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40777 María Margarita Gómez Robledo vs. Universidad de Antioquia e ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40777 Acta No. 38 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA MARGARITA GÓMEZ ROBLEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2008, en el juicio que le promovió a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA con la intervención del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, llamado a integrar el litis consorcio necesario.

Previamente se reconoce personería al doctor ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ, identificado con C.C. No. 4.216.880 de Aquitania, como apoderado de uno de los opositores, esto es, el ISS, en los términos y efectos del poder conferido que obra a folio 53 del cuaderno contentivo del recurso extraordinario.

ANTECEDENTES MARÍA MARGARITA GÓMEZ ROBLEDO llamó a juicio a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, con el fin de que fuera condenada a mantener a su favor la pensión compartida que le reconoció mediante la Resolución No 387 del 5 de julio de 2001, los reajustes anuales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas y gastos del proceso.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución No 02546 del 21 de marzo de 2001; la empleadora UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA al momento de reportar las asignaciones salariales al ISS, “descartó los pagos permanentes que hiciera durante la historia laboral” (folio 3) por concepto de “cotizaciones sobre las primas de navidad, vacaciones y semestral, siendo parte del salario” (folio 3), por lo que el Seguro Social no tuvo en cuenta esa novedad al reconocerle la prestación; la demandada, creó “una nueva pensión complementaria, reconociendo y ordenando pagar derechos a la seguridad social en forma vitalicia” (folio 3); la Universidad expidió la Resolución No 387 del 5 de julio de 2001 en la cual se impusieron unas obligaciones, cuyo texto describe; sin embargo, el 3 de diciembre de 2001, la Vicerrectoría Administrativa de la misma entidad expidió la Resolución No 845 del 3 de diciembre de 2001 por la cual suspendió el pago de la pensión complementaria que había creado anteriormente, es decir, “REVOCÓ UNILATERALMENTE, EL DERECHO QUE YA HABÍA ADQUIRIDO”.

(Folio 7). La UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA no dio respuesta a la demanda. Por su parte, el ISS, al contestar la demanda (fls. 97 a 99), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y se abstuvo de responder los demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe del ISS e imposibilidad de condena en costas.

El Juez Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 1º de junio de 2007 (fls. 138 a 144), condenó a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA “a emitir el acto administrativo reconociendo lo correspondiente a lo deficitariamente cotizado por ésta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la pensión de jubilación de MARÍA MARGARITA GÓMEZ ROBLEDO, esto es, lo consistente en primas de navidad, semestral y de vacaciones”; absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra; impuso costas a cargo de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA; dijo que “Las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva de esta providencia”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por uno de los demandados, esto es, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2008, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA de las pretensiones incoadas en su contra; confirmó “el fallo de primera instancia, en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA de los cargos formulados en su contra” (folio 252); exoneró de costas, en primera instancia a la demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que mediante Resolución No 02546 del 21 de marzo de 2001, el ISS- Seccional Antioquia le reconoció a la demandante pensión de vejez a partir del 27 de junio de 2000; si bien la actora es acreedora del régimen de transición pensional, el ISS le otorgó la pensión con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, “acatando la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral, contenido en la Ley 100 de 1993, procedió a afiliar a la demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (folio 248), y posteriormente, reconoció el Bono Pensional a través de la Resolución Administrativa No 18212 del 11 de diciembre de 2000.

Seguidamente, el juez colegiado indicó que: “la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA expidió la Resolución Administrativa No 387 del 05 de julio de 2001, por medio de la cual consideró que el ISS no había aplicado debidamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no incluyó el valor de las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial; y por tanto el ente Universitario, motu propio, asumió a favor de la pensionada una cuota mensual de $460.014.

El día 03 de diciembre de 2001, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se percató que la Resolución N° 387 del 05 de julio de esa anualidad, carecía de sustento jurídico respecto al acto administrativo pensionatorio dictado por el ISS, e incluso en contravía de la Resolución Rectoral N° 12094 de 1999, que simplemente aludía al respeto por la forma en que se liquidan las pensiones del régimen de transición, en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en consecuencia profirió la Resolución proveniente de Viserrectoría (sic) Académica, N° 845 de 2001, por medio de la cual se “suspendió el pago del reajuste o complemento pensional” que venía reconociendo a favor de la señora GOMEZ ROBLEDO, con fundamento en la Resolución N° 387 de julio del mismo año.” (Folios 248 a 249).

Manifestó que la demandante no podía discutir un derecho adquirido, por el solo hecho de que la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, le hubiere concedido una cuota parte pensional por concepto de las primas de navidad, de vacaciones y semestral, a través de la Resolución N° 387 de 2001, suspendida por la Resolución N° 845 de diciembre del mismo año, por las siguientes razones: “1.- Conforme al artículo 58 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1°, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “.

No puede afirmarse que la Resolución N° 586 de 2001, expedida por la Universidad de Antioquia, constituyó un derecho adquirido a favor de la demandante, puesto que no se apoya en la interpretación adecuada de la normatividad vigente de la Seguridad Social Integral, aplicable a su caso. En efecto, al ser beneficiaria del régimen de transición pensional, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES procedió a otorgar la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 2.- El problema estriba en los factores salariales que han de tenerse en cuenta en la obtención del Ingreso Base de Liquidación. En estricto sentido son aquellos contenidos en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 del mismo año: “a) la asignación básica mensual; b) los gastos de representación; c) la prima técnica, cuando sea factor de salario, d) las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) la remuneración por trabajo dominical o festivo, f,) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) la bonificación por servicios prestados”. 3.- Si bien las primas de navidad, de vacaciones y semestral, hacen parte del Régimen Salarial y Prestacional contenido en el Decreto 1279 de 2002, dictado por el Presidente de la República “en desarrollo de las normas generales establecidas en la ley 4ª de 1992 y en concordancia con el artículo 77 de la ley 30 de 1992”, tal como lo pone de presente el apoderado judicial de la demandante; también es cierto que el artículo 49 de este Decreto (anexo a folios 161 y siguientes del expediente), expresa: “ARTÍCULO 49.

Sistema Pensional Las pensiones y sustituciones pensionales de los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamenten, adicionen o modifiquen” (negrillas fuera del texto). 4.- A pesar de que la Resolución Administrativa N° 18212 del 11 de diciembre de 2000, dictada por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, por medio de la cual se reconoce el Bono Pensional concerniente a la demandante y con destino al ISS, alude a que se liquida al 30 de junio de 1992, adicionalmente lo devengado por “primas de navidad, vacaciones y de junio”; no se demostró en el proceso que, en efecto todas las cotizaciones de la vida laboral de la demandante hayan incluido dichos factores, (…).” (Folios 250 a 251).

A renglón seguido, el Tribunal arguyó que la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, no podía ser compelida a reanudar el pago del promedio ponderado de las primas de navidad, de vacaciones y semestral, toda vez que: “ son prestaciones que a pesar de tener sustento legal, no hacen parte de los factores salariales respecto de los cuales estaba obligada a cotizar a la Administradora del Fondo de Pensiones ISS, en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; es decir que, el valor de las cotizaciones al seguro social es un monto fijado por la ley que no está sujeto a lo que voluntariamente acuerden las partes o desee una de ellas.” (Folio 251).

Por último, dijo lo siguiente: “es reprochable desde todo punto de vista, el hecho de que la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, haya revocado directamente un acto administrativo de contenido particular, sin contar con la anuencia de su destinataria, y sin acudir a la jurisdicción competente para ello (…).” (Folio 251). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de segundo grado y en su lugar: “ CONDÉNASE a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, a mantener a favor de la señora MARIA MARGARITA GÓMEZ ROBLEDO, la pensión compartida que le decretó mediante la resolución No. 387 de 5 de julio de 2001, sin condicionamientos toda vez que la administradora de pensiones del Seguro Social, se abstuvo de recibir las cotizaciones provenientes de las primas de navidad, semestral y de vacaciones, que son factor constitutivo de salario para la universidad y no para el ISS, conforme a los mandatos consignados en los Decretos 691 y 1159 de 1994, reglamentarios de la Ley 100 de 1993”.

Igualmente, CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Antioquia, a ajustar la pensión de vejez reconocida a la recurrente demandante, aplicándole al reconocimiento de la pensión de vejez, el Régimen de Transición de que trata el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser un derecho adquirido por ella y con rango Constitucional.

De igual manera, y de conformidad con las ideas expuestas, debidamente sustentadas en el SEGUNDO CARGO, ACEPTAR los motivos de FALTA DE JURISDICCIÓN DE LA JUSTICIA LABORAL ORDINARIA para conocer de este asunto, y en su lugar DECRETAR LA NULIDAD de todo (sic) la actuación surtida en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en primera instancia, y en el Tribunal Superior de Medellín, en segunda instancia, toda vez que la justicia laboral ordinaria, se ocupó, en el caso bajo examen, de las atribuciones institucionales y legales privativas de la jurisdicción CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, ya que la estructura central de la demanda está dirigida a obtener que la entidad universitaria pública demandada le restituya la prestación que le arrebató, sin acudir a la jurisdicción competente, al ser un derecho de contenido particular y concreto”.

(Folios 12 a 13). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, dados los errores de técnica que presentan en su formulación, que impiden su estudio de fondo. PRIMER CARGO Lo plantea de la siguiente manera: “Acuso la Sentencia del a quem por ser violatoria de la ley sustancial, teniendo como causa la FALTA DE APLICACION DE LA LEY, Constitución Política, Articulo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, Articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la complementan y desarrollan, Ley 33 de 1985, Articulo 1, y en relación directa con los Artículos 25, 46, 48, 53 y 58 CN, que debieron originar el pronunciamiento de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia de 31 de octubre de 2008, Acta No. 037 (…).”, (folio 13).

En la demostración sostiene el censor, que el Tribunal no tuvo en cuenta, debiendo hacerlo, que el núcleo esencial de la controversia planteada, era el respeto por el Régimen de Transición General de la Ley 100 de 1993, artículo 36, pues de su cumplimiento o incumplimiento por parte de la AFP del régimen de prima media con prestación definida se derivan sus derechos sociales, frente a la demandada UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA y, adiciona que: “Al trasladarla arbitrariamente, el ISS, del régimen transicional que le ordena jubilarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, según su régimen anterior, al Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, Artículos 21, 33 y 34, con una liquidación sobre el promedio de cotizaciones de los últimos 10 años de servicios y un porcentaje del 85%, alteró abruptamente su esquema prestacional, ocasionándole serios quebrantos patrimoniales.

En sana y correcta aplicación del Régimen de Transición, ha debido, en tratándose de una persona afiliada desde 1995 al ISS, en calidad de servidora pública, liquidarle la pensión, ya que tenía más de 1.250 semanas cotizadas en el antiguo sistema de reparto y en el régimen de prima media con prestación definida de esa AFP, invocando la preceptiva más favorable para ella, sin cambiarla del régimen de transición, contenida en el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que le habría dado una tasa de reemplazo del 90%.” (Folios 13 a 14).

Del mismo modo, le reprocha al juez colegiado el no haber obligado al ISS, una vez se integró el litisconsorcio, a responder por la violación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que construyó el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, pues de esa laxitud se derivó la absolución impartida en la resolución judicial, y de esa forma no se impartió justicia a su favor, que por definición técnica y jurídica, merece la primordial protección del Estado.

Posteriormente, alude a las sentencias de ambas instancias, así: “la decisión judicial, tanto en primera como en segunda instancia, es asimétrica. Se explica perfectamente al evaluar el contenido de las dos providencias, porque se tenía que saber, que la subrogación era la consecuencia del yerro jurídico en que incurrió la AFP del ISS, cercenando los derechos adquiridos al régimen de transición de la demandante, y que en estricta lógica, no era posible absolver simultáneamente a la empleadora demandada y al ISS-Pensiones (…) Por lo expresado en forma precedente, no se estructuró, en la estrategia ideológica del juez, desde la primera audiencia, el proceso laboral y de seguridad social.

La razón, porque el juez no supo entender las causas y los efectos inmanentes a cada una de las posiciones de las partes, tanto en el escrito demandatorio, como en su contestación, y proposición de excepciones. En síntesis, el despacho, no se percató de que abolir irregularmente por la universidad pública, sin accionar los derechos particulares creados a favor de la ex trabajadora ante el Contencioso Administrativo, tenía relación directa, o estaba atada, a la pérdida del REGIMEN DE TRANSICIÓN, que determinó el ISS-Pensiones, en contra de la demandante, única causal de este injusto episodio.

Y pensar, que por esta ausencia de comprensión, se llegó inexplicablemente a ABSOLVER al ISS, siendo justamente el responsable de la debacle. Por la pobre fundamentación de la sentencia que condena a la Universidad de Antioquia, fue que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, encontró la oportunidad, igualmente con precipitud, para REVOCAR el proveído.

Como este ejercicio de metodología jurídica no se llevó a cabo, nunca pudo establecerse, como era de lógica, que la equivocada y perversa actitud del ISS- Pensiones, al retirar temerariamente a la demandante del REGIMEN DE TRANSICION, y transferirla discrecionalmente al régimen ordinario de la Ley 100 de 1993, Articulo 33, supuestamente favoreciéndola con un 85% de tasa de reemplazo, se convertiría en el centro de gravedad del conflicto con la entidad empleadora UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, por cuanto por esto la demandada le suspendió el pago de la Subrogación. Los errores en mención se cometieron, esencialmente por la carencia de apreciación de los siguientes documentos: 1) Resolución No. 02546 de 21 de marzo de 2001, del ISS-Pensiones, Seccional Antioquia, que reconoció pensión de vejez a la demandante MARÍA MARGARITA GÓMEZ (Folios 12 a 14 del expediente). 2) Acuerdo interpartes celebrado el 13 de julio de 2005 y aprobado por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín. (Ver folios 103 a 105 del expediente).” (Folios 14 a 15) SEGUNDO CARGO Lo formula así: “Censuro la sentencia del a quem, igualmente dentro del contexto de la causal primera, por VIOLACIÓN A LA LEY SUSTANCIAL PROVENIENTE DE LA IGNORANCIA DE LA NORMA O POR NO RECONOCERLE VALIDEZ en relación con los Artículos 29 CN, Jurisdicción Contencioso Administrativa, Articulo 236, siguientes y concordantes de la CN.

Código Contencioso Administrativo, Artículo 82, 85, siguientes y concordantes. Esta violación estriba, en que, desde la presentación de la demanda genitora, la demandante planteó en las DECLARACIONES Y CONDENAS, “Declarar que la Universidad de Antioquia, como entidad empleadora de la doctora MARIA MARGARITA GOMEZ ROBLEDO, C.C. 32.399.042, le debe reconocer y pagar a su favor la pensión compartida que le corresponde, sin condicionamientos, toda vez que la administradora de pensiones del SEGURO SOCIAL, se abstuvo de recibir las cotizaciones provenientes de las primas de navidad, semestral y de vacaciones, que son factor constitutivo de salario para la universidad, y no para el ISS” ….

(Ver folios 1 a 10 del expediente), lo que dio como resultado que se hubiese tramitado de forma inadecuada un proceso laboral contra una entidad del Estado, como consecuencia de una decisión administrativa de ella, y que por tener la calidad de acto de la administración pública, tenía que controvertirse necesariamente ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por esta vía inició la acción la demandante, porque era lo indicado, pero fue remitida a la segunda de las jurisdicciones, por pertenecer supuestamente a ésta última, aduciendo reformas realizadas al Código Procesal del Trabajo, por la Ley 712 de 2001”. (Folios 15 a 16). En la argumentación de la acusación, el recurrente dice lo siguiente: “La acción impetrada por la demandante, ha tenido como objetivo lograr que la entidad empleadora Universidad de Antioquia, le reconozca el beneficio de la subrogación pensional, o complemento pensional, que administrativamente le había negado en vista de que la pensionada recibió su reconocimiento a la prestación de vejez, no por el régimen de transición que para ella era derecho adquirido, sino por el régimen general de la Ley 100 de 1993, Artículo 33.

Como el punto esencial del debate procesal, está basado en decisiones de la administración pública, todas las diferencias, entre la demandada U de A y la ex servidora pensionada, obedecen a una relación estrictamente patronal, alimentada por resoluciones administrativas que crean y suspenden obligaciones prestacionales, sin cotizaciones o aportes al SGSSI, por lo que no tiene ninguna explicación, que estos actos deban ser resueltos por la justicia ordinaria.

Cómo entender, entonces, que mediante una sentencia de un juez laboral, materia de este recurso extraordinario, se afecte la vigencia en el fondo la de la Resolución Administrativa No. 387 de 5 de julio de 2001 de la U de A, que dispuso conceder a favor de la ex trabajadora demandante, la subrogación pensional, con la cual la institución universitaria pretende resarcir el perjuicio económico causado por el ISS-Pensiones, en su errática interpretación del régimen de transición, como se ha venido manifestando en párrafos anteriores.

O, simplemente, que la determinación del juez laboral, al no tener alcance fáctico para afectar la firmeza del acto administrativo, no demandado ante el Contencioso, le permita su plena vigencia.” (Folios 16 a 17). Después, reproduce apartes de sentencias de la Corte Constitucional, así como de esta Sala de la Corte, que dice abordan el tema del Régimen de Transición Pensional.

LA OPOSICIÓN DEL ISS La presenta de manera conjunta para ambos cargos. Asevera que el recurso extraordinario adolece de deficiencias de orden técnico, toda vez que introduce un hecho nuevo y denuncia como infringidos artículos de la Constitución Nacional, que no tienen el carácter de ley sustancial. Agrega, que el ISS cumplió lo estipulado en las normas reguladoras, y otorgó debidamente la pensión correspondiente liquidándola con base en el salario que sirvió de base para efectuar la cotización, fundamentándose en el reporte a ella otorgado por la Universidad de Antioquia.

LA RÉPLICA DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Aduce que el recurso extraordinario presenta desaciertos formales y de técnica. En lo que tiene que ver con la demostración del primer cargo, expresa que “ no queda claro lo pretendido por el recurrente, pues si el yerro enrostrado al Tribunal es el desconocimiento del núcleo esencial de controversia, a su juicio, o es una inadecuada interpretación normativa de quien era la entidad que debía darle aplicación a las normas consagradas en el régimen de transición.” (Folio 44).

Sobre la segunda acusación manifiesta, que no se establece el yerro mencionado por el recurrente, toda vez que “desconoce que las controversias que se susciten sobre seguridad social corresponden a la jurisdicción ordinaria, sea que éstas se deriven de actos administrativos o no, es una competencia especial reglada.” (Folio 48). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los cargos presentan protuberantes errores de técnica que obligan a su desestimación y que, dada la naturaleza dispositiva y rigurosa del recurso no pueden ser corregidos de oficio por esta Corporación. Deficiencias que se procede a destacar a continuación: Efectivamente, uno de los aspectos pretendidos en el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella conforme a lo suplicado en el libelo demandatorio inicial, resulta ser un medio nuevo, por cuanto en momento alguno la parte demandante peticionó se condene al ISS, Seccional Antioquia, a “ajustar la pensión de vejez reconocida a la recurrente demandante, aplicándole al reconocimiento de la pensión de vejez, el Régimen de Transición de que trata el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 12), lo cual constituye una variación del objeto del proceso; luego no es el recurso extraordinario de casación el escenario propicio para solicitar algo no suplicado en el escrito inaugural del proceso, pues de permitirse dicha actuación se lesionaría de manera frontal los derechos al debido proceso, defensa, igualdad y contradicción. Además, el alcance de la impugnación aparece defectuosamente formulado, porque impropiamente se solicita que una vez casada la decisión del Tribunal, se revoque, cuando sabido se tiene que lo primero implica la anulación del fallo, de donde no resulta posible, en instancia, revocar lo que ya no existe.

En el primer cargo el recurrente expresa que el núcleo esencial de la controversia planteada “es el respeto por el Régimen de Transición General de la Ley 100 de 1993, Artículo 36,” (folios 13 a 14), de donde, según la censura, se derivan los derechos sociales de la demandante, aspecto de estirpe jurídico, propio de la vía directa, y que presupone la total y completa conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal, sin embargo, seguidamente le atribuye al Tribunal “la carencia de apreciación de los siguientes documentos: 1) Resolución No. 02546 de 21 de marzo de 2001, del ISS-Pensiones, Seccional Antioquia, que reconoció pensión de vejez a la demandante MARIA MARGARITA GOMEZ (…). 2) Acuerdo interpartes celebrado el 13 de julio de 2005 y aprobado por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín. (…)” (folio 15), presentándose una indebida mixtura de vías, al confundir y mezclar los dos senderos de ataque en el recurso extraordinario.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 8 de julio de 2009, radicación 36328, reiterada en la del 3 de agosto de 2010, radicación 36331 sostuvo lo siguiente: “en la violación directa de la ley, el ataque a la sentencia debe ser al margen de cualquier aspecto fáctico o probatorio, pues el error del sentenciador no está en la apreciación equivocada o falta de estimación de los elementos de convicción obrantes en el proceso, sino en la norma que utiliza para resolver el caso.

La violación indirecta, por su parte, se configura cuando el sentenciador incurre en errores manifiestos de hecho o de derecho derivados de la apreciación equivocada o de la falta de estimación de los medios instructorios aportados al proceso y que en principio se concretan a la confesión judicial, al documento auténtico y a la inspección judicial.” Igualmente, advierte la Sala, que la censura se circunscribe a esbozar, sin ningún orden lógico, críticas generales, pero sin singularizar con precisión y claridad los yerros fácticos o jurídicos en los que pudo incurrir el Tribunal.

Ahora, si se entendiese que el cargo está dirigido por la senda indirecta, por referirse a pruebas, encontraría la Sala, que la censura no individualiza los errores de hecho o de derecho que constituyeron la causa de violación a la ley que se le imputa al Tribunal ni señala cómo ellos influyeron en la decisión, es decir, no realizó ningún esfuerzo para elaborar un discurso argumentativo lógico como se exige en el recurso extraordinario.

En ese orden, aclara la Sala que, cuando el ataque se orienta por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido el ad quem en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en verdad está indubitado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En el sub lite, el recurrente no cumple a cabalidad con esta obligación, pues lo que se observa es una deficiente estructura en la formulación del cargo, con omisión de la secuencia argumentativa lógico jurídica propia del mismo. De otra parte, la censura no cumple con la carga de controvertir las principales conclusiones del Tribunal, entre las cuales se encuentran: “A pesar de que la Resolución Administrativa N° 18212 del 11 de diciembre de 2000, dictada por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, por medio de la cual se reconoce el Bono Pensional concerniente a la demandante y con destino al ISS, alude a que se liquida al 30 de junio de 1992, adicionalmente lo devengado por “primas de navidad, vacaciones y de junio”; no se demostró en el proceso que, en efecto todas las cotizaciones de la vida laboral de la demandante hayan incluido dichos factores, máxime cuando el ISS no estaba obligado a recibir aportes por conceptos no establecidos en la ley.

Incluso el Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997, artículo 11, y recientemente por el Decreto 3798 de 2003, advierte que, “el salario base para liquidar los bonos pensionales tipo B se determinará tomando en cuenta los mismos factores salariales que se utilicen para el reconocimiento de la pensión”. Por tanto, cualquier reclamación en cuanto a los factores no contemplados en la Ley, supuestamente consultados en el Bono pensional expedido por la U. de A. con destino al ISS, es un asunto que se debe ventilar entre estas dos entidades.” (Folios 250 a 251).

“la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, no puede ser compelida a reanudar el pago del promedio ponderado de las primas de navidad, de vacaciones y semestral, porque son prestaciones que a pesar de tener sustento legal, no hacen parte de los factores salariales respecto de los cuales estaba obligada a cotizar a la Administradora del Fondo de Pensiones ISS, en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; es decir que, el valor de las cotizaciones al seguro social es un monto fijado por la ley que no está sujeto a lo que voluntariamente acuerden las partes o desee una de ellas.” (Folio 251).

Cabe recordar que, en lo atinente al deber del recurrente de derribar todos los fundamentos del fallo, la Sala ha manifestado: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.” (Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

Así las cosas, los pilares fundamentales de la sentencia se mantienen incólumes y por ende la providencia conserva su vigencia. También, observa la Sala que en la argumentación del recurso extraordinario, se incluyen cuestionamientos relacionados con la decisión del juez de primer grado, cuando solo procede el recurso extraordinario respecto de dicha providencia cuando se propone “per saltum”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del C.P.L. y de la S.S., que no es el caso aquí debatido.

En cuanto al segundo cargo, encaminado a que se acepten los motivos de falta de jurisdicción de la justicia laboral ordinaria para conocer de este asunto y, en su lugar, se decrete la nulidad de toda la actuación, advierte la Sala, que dicha petición resulta a todas luces improcedente dado que esta Corporación no tiene la competencia funcional para ello, en la medida que esta clase de nulidad procesal no se encuentra dentro de las causales de casación laboral.

Frente al tema, en un caso en el que también se solicitaba en el alcance de la impugnación una nulidad, en sentencia que data del 24 de julio de 2007, radicado 28412, reiterada en decisión del 26 de noviembre de 2008, radicación 34481, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al asunto a juzgar, la Sala expresó: “(….) La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo.

“Así lo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral de Carlos Orlando Sánchez Parra contra el Banco Cafetero, Bancafé, de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: “En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, mediante providencia del 10 de septiembre de 1997, el Juzgado del conocimiento declaró infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia, tal como fue denominada por el apoderado judicial del Banco, en tanto consideró que no era necesario agotar previamente el trámite administrativo exigido por el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo (Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal), resolución que fue confirmada por el Tribunal a través del auto calendado el 21 de mayo de 1998 (Folios 83 a 86 del Cuaderno de Fotocopias No. 2).

Luego, como se anotó en precedencia, este tema ya fue objeto de decisión que produjo los efectos legales consiguientes como fue la competencia asumida por los funcionarios de instancia para conocer del asunto en cuestión, sin que ahora sea posible plantearlo nuevamente en casación, criterio que adopta la Sala en relación con la discusión en esta sede sobre la competencia, con lo que se modifica cualquier discernimiento anteriormente expuesto en sentido contrario.

“‘Por otra parte, debe tenerse en cuenta que como se explicó por la Sala en la sentencia arriba memorada y lo pone de presente el propio recurrente, “en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P. L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral” “Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.

Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: “El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

“Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

“Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

“Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>.

“Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.

“Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.

“Tal posición jurisprudencial mantiene vigencia. “De acuerdo con lo expuesto antes de la observación, la Corte declara ineficaz el cargo en cuanto al doble propósito que el recurrente expresa en el alcance de la impugnación”. (Resalta la Sala). Con relación a la revocatoria del acto administrativo que otorga una prestación económica, esta Sala ha expresado que tal decisión es procedente, aún sin el previo consentimiento del beneficiario, cuando la entidad de seguridad social, estimare que se otorgó por error, equivocación o en contravía de la ley.

Sobre el tema, valga remembrar, la sentencia de esta Sala de la Corte, del 7 de julio de 2010, radicación 36707, donde se sostuvo lo siguiente: “Ese tema atinente a la revocatoria del acto administrativo que otorga una prestación económica y la consecuente suspensión del pago de las mesadas, ha sido definido por esta Sala, en el sentido de que tal decisión es procedente, aún sin el previo consentimiento del beneficiario, cuando la entidad de seguridad social, en este caso el ISS, estimare que se otorgó por error, equivocación o en contravía de la ley; así quedó definido en la sentencia del 20 de octubre de 2000, radicación 14513, reiterada en la del 14 de agosto de 2007, radicación 30418: “La Sala ha explicado que en lo que hace al reconocimiento de prestaciones económicas, en principio las entidades de seguridad social no se hallan sujetas a restricciones como las que prevén los artículos 73 del C.C.A. o 357 del C.P.C. e incluso antes de la Ley 100 de 1993 el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, previó que el I.S.S. debe proceder a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud cuando se compruebe que conforme a los reglamentos no se tenía derecho a ella, desde luego quedando a salvo la posibilidad de los afectados de acudir a la justicia, pues la entidad deberá responsabilizarse por los perjuicios que pueda generar su actitud si resulta ser contraria a la ley”.

Así las cosas, es evidente que se equivocó el Tribunal al concluir que no podía el ISS revocar en forma unilateral el acto administrativo mediante el cual le había concedido al actor la pensión de sobrevivientes; sin embargo, los cargos no están llamados a prosperar, en tanto en instancia la Corte llegaría a la misma conclusión”. De conformidad con el criterio esbozado anteriormente, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, podía revocar de manera unilateral el acto administrativo a través del cual se ordenaba el pago de la diferencia pensional.

Conforme a lo anterior, los cargos no son estimables. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000). MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2008, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral promovido por MARÍA MARGARITA GÓMEZ ROBLEDO, a través de apoderado judicial contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA con la intervención del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, llamado a integrar el litis consorcio necesario.

Costas, conforme se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (Impedido) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24