Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta. 78. Bogotá, D. C, trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). DECISIÓN A la Sala le correspondería examinar la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Bogotál, que confirmó con modificaciones2 la decisión del juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad, con el fin de confrontar si reúne los presupuestos formales para su admisión, si no hubiese advertido que sobrevino el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, respecto del punible de abuso de confianza agravado, sobre el cual declarará la extinción de la acción penal. 1 Las sentencias condenatorias de prin1era y segunda instancia fueron proferidas el18 de abril y 14 de septiembre de 2012, respectivamente. 2 Le redujo la penas principal y accesoria, como consecuencia de la exclusión de circunstancias de mayor punibilidad.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia '.., Ley 600 de 2000 Casación No. 40:775 Luis·Alonso Gutiérrez Ríos H E C H O S La Fiscalía General de la Nación, fue declarada responsable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de primera instancia de 25 de noviembre de 1999, con ocasión a los daños antijurídicos de Alfonso Ortiz Rubio desde el momento en que se ordenó su detención en las instalaciones de la Cárcel Nacional Modelo, el 28 de abril de 1992, hasta enero de 1994; por espacio de veintitrés (23) meses.

Con base en ello, Alfonso Ortiz Rubio contrató los servicios profesionales del abogado LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, a quien le confirió poder especial para que lo representara en la audiencia de conciliación solicitada por la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado -Sala Contenciosa Administrativa-, el 15 de noviembre de 2001, motivo por el cual, acordó con la parte demandada, el resarcimiento de los derechos declarados, con el aval del Consejo de Estado, Sección Tercera, por la suma de $34'336.642: dineros consignados por la Tesorería de la Fiscalía, en la cuenta bancaria del BBVA del inculpado, el 26 de marzo de 2003 y el 23 de diciembre de 2005, la suma de $2'105.882, correspondientes a los intereses moratorias, para un total de $36.442.524.41.

El 11 de abril de 2007, Alfonso Ortiz Rubio, denunció penalmente al abogado, al sentirse despojado del peculio entregado judicialmente a Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos · su favor, porque hasta finales de marzo de ese mismo año, GUTIÉRREZ RÍOS, le comunicó que había recibido el capital, sin que se lo hubiese restituido de ninguna forma.

ACTUACIÓN PROCESAL l. El 28 de septiembre de 2007, la Unidad Sexta Local, Fiscalía 92 de Bogotá, dictó resolución de acusación contra LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, por el delito de estafa agravada. 2. El proceso fue asignado al Juzgado 64 Penal Municipal, quien el 13 de junio de 2010 -una vez iniciada la audiencia pública- consideró que no tenía competencia para seguir conociendo del asunto, por cuanto la cuantía excedía el monto establecido para esos despachos judiciales. 3.

Le correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, cuya titular, de la mano del canon 404 de la Ley 600 de 2000, inició el trámite de variación de la calificación jurídica provisional, con la aquiescencia de las partes, por el punible de abuso de confianza agravada por la cuantía. 4. El 18 de abril de 2012, el aludido despacho judicial, condenó a LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, a la pena principal de cuarenta y 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos cuatro (44) meses de prisión, multa equivalente a 47.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; 88.67 y 4 smlmv, con ocasión a los perjuicios (materiales y morales), por la consumación a título de autor del último punible referido; como sanción accesoria, lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual a la pena privativa de la libertad; finalmente le negó Jos subrogados de ley. · 3.

El 14 de septiembre de 2012, El Tribunal de Bogotá, modificó la decisión apelada por el defensor, en el sentido de reducirle a 30 meses la pena de prisión y la multa en 47.5 smlmv, como consecuencia de la exclusión de circunstancias de mayor punibilidad. y la correcta dosificación punitiva dentro del primer cuarto, con base en ello, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

El mismo sujeto procesal, inconforme con el proveído de segundo grado, lo impugnó y, a su turno, sustentó el recurso de casación que hoy califica la Sala. DEMANDA El libelista, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, atacó el fallo del Juez Colegiado, por la vía excepcional, en seis sentidos, entre principales y subsidiarios; los cuales se resumen de la siguiente forma: Corte Suprema de Justicia \.,. '. '· Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos 1) Nulidad por falta de competencia del Juez Municipal, por cuanto el proceso, "desde w1 comiwzo era de competencia del Juzgado penal del Circuito". 2) Violación al principio de investigación integral, "para que se insista en la práctica de una pmeba". 3) Falso juicio de identidad "por no tomar en consideración el texto completo" de la conciliación celebrada entre su prohijado y Fiscalía. 4) Falso juicio de identidad respecto de la misma diligencia, pero esta vez, sobre los perjuicios pactados en punto de cada uno de los familiares de Alfonso Ortiz Rubio, a fin de solicitar se condene a su prohijado por un concurso homogéneo y simultáneo de delitos de abuso de confianza, buscando se declare la caducidad de la querella. 5) Error de derecho, con el objeto de excluir la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal. 6) Violación del principio de prohibición de reforma en peor, sobre la dosificación punitiva, sm que hubiese explicado cuál fue concretamente el yerro aducido; por último, solicitó en el contexto del mismo cargo, la prescripción de la acción penal.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia.,_ - ' ' Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos CONSIDERACIONES

1. LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, fue condenado por el punible de abuso de confianza, descrito en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000, con pena de uno (1) a cuatro (4) años; guarismo aumentado de una tercera parte a la mitad, como consecuencia del agravante previsto en el canon 267 ibídem, por cuanto el valor de lo apropiado superó los 100 smlmv, en esa medida, tal incremento elevó el extremó máximo de la sanción en seis (6) años. 2.

El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, enseña que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años; por tanto, el tiempo prescriptivo de la acción penal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: i) si se trata de un servidor público debe contabilizarse, como lo ha explicado la jurisprudencia 3 de esta Sala, en seis (6) aflos y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el lapso tiene un límite de cinco (5) aflos4.

Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09 06); 25.149 [5 10-06); 20.673 (1-9..fJ4). 4 El artículo 83, 5 de la Ley 599 de 2000, inciso 5, preceptúa: "el sen;idor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conduela punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte"; esa es y no otra· la razón del incremento punitivo, que para el caso en estudio, no procede, por la condición de particular de LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por la Unidad de Fiscalía Delegada de segunda instancia, quedó debidamente ejecutoriada el 29 de octubre de 20075; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; iniciándose un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el articulo 83, el cual, se ajusta a los límites punitivos atrás enunciados.

Siendo ello así, los 6 años del extremo superior del injusto referido, se reducen a la mitad, cuyo guarismo de 3, según lo estatuye el código sustancial, asciende a 5; entonces, desde el 29 de octubre de 2007, día de la ejecutoria de la resolución de acusación, a la fecha, ha transcurrido un lapso superior al término procesal indicado, en esas precisas circunstancias, operó la prescripción de la acción penal a favor del acriminado después del fallo de segundo grado y previo a arribar a esta Sala de casación, motivo por el cual, el Estado Colombiano como titular de la gestión pública, perdió la potestad, a partir de ese momento, para investigar, perseguir y sancionar al infractor de la ley penal, por cuanto el fallo del Tribunal de Bogotá, continúa vigente hasta prever pronunciamiento en sede extraordinaria y el proceso arribó a la Sala, tiempo después del acaecimiento de tal fenómeno jurídico.

En igual forma, la Sala advierte que, dentro de esta actuación se constituyó la parte civil en representación del ofendido LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, en razón a ello, ejerció la 5 El 28 de septiembre del año citado, se profirió la acusación. República de Colombia 1 r..'. ii, y.'!. ·¡ Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos correspondiente gestión indemnizatoria, motivo suficiente e ineludible para declarar también la prescripción por esta circunstancia, conforme lo disciplina el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, al establecer que la acción civil prescribe "en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción pena ¡u. Por tanto, atendiendo lo preceptuado en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de las acciones penal y civil por el punible de abuso de confianza agravado, en los términos señalados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor del sentenciado LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS.

Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, hubiese adquirido por razón exclusiva del delito de abuso de confianza agravado, hoy prescrito; también informará sobre la nueva situación jurídica del inculpado, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

Evidencia la Sala, además, que desde la resolución de acusación (28 de septiembre de 2007) a la expedición del fallo de primer grado (18 de abril de 2012) transcurrieron cuatro (4) años siete (7) meses; motivo por el cual, se dispondrá por medio de la Secretaría de la Sala Penal, 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos compulsar copias ante las autoridades disciplinarias con destino al Consejo Superior de la Judicatura, para determinar la eventual dilación injustificada del trámite procesal.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Declarar prescritas las acciones penal y civil derivadas del delito de abuso de confianza agravado por el que fue procesado LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, con base en ello, decretar en su favor la cesación de procedimiento. Segundo: Abstenerse de conocer la demanda de casación promovida por el defensor de LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, tal y como se puntualizó en párrafos precedentes.

Tercero: Disponer que el Juez de conocimiento cumpla con las cargas descritas en la parte final de las consideraciones. Cuarto: Por secretaría de la Sala, compulsar las copias disciplinarias, con..' de tino al Consejo.Su. p.erior de la Judicatura, según se expresó atrás. 9 - · --- --------------------- 1 8 MAR 2&jgública de Colombia JI !: ',y Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.775 Luis Alonso Gutiérrez Ríos Quinto: Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Sexto: Cópiese, notifíquese y cúmp USTOS MARTÍNEZ.,. _ OMI I('lf\1 n¡:: r:D\1r'(tJ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSi:v{fi¡,¡>Át: LUIS GU NUBlA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria..----· 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Secretaría IC) '\ ! CASACION 40775 Se deja expresa constancia que el doctor JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, tal como aparece en el acta 78, 1 1 correspondiente al día 13 de marzo de 2013, participó en la discusión y aprobación del proyecto de esa fecha, por medio del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidió el recurso de casación interpuesto por el defensor de LUIS ALONSO GUTIÉRREZ RÍOS, co.l'")tra la sentehci del Tribunal Superior d l Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso radicado bajo el número 40775.

Sin embargo, como en esa Sala se resolvieron varios asuntos que se fueron fírmando por cada uno de los Magistrados; por un error involuntario no fue consignada la anotación de salvamento parcial de voto, la cual fue manifestada verbalmente en la sesión de Sala. Secretaria Sala de Casación Penal SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de abuso de confianza agravado, atribuido al procesado Luís Alonso Gutiérrez Rios.

En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que, “… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.” Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra. � � � � � � � � �