CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40761 Acta No. 08 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ contra la sentencia de 30 de enero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ANTECEDENTES El actor demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la existencia de un contrato de trabajo a término fijo del 14 de septiembre de 1998 al 30 de junio de 2003; que como consecuencia de lo anterior se condene al pago por ese periodo de la cesantías, 35 Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES intereses, vacaciones, prima de servicios, la indemnización por falta de pago de las prestaciones, con arreglo al artículo 29 de la Ley 789 de 2002, los aportes al Sistema General de Pensiones, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Adujo que estuvo vinculado a la demandada desde el 14 de septiembre de 1998 al 30 de junio de 2003, en forma continua e ininterrumpida, mediante contratos sucesivos de prestación de servicios a término fijo; el horario de trabajo que debía cumplir fue de 8:00 a.m. a 5:00 p.m de lunes a viernes; el último salario promedio devengado fue de $2.025.527,50; realizó labores personalmente, bajo la continuada subordinación y dependencia del empleador; durante todo el tiempo de su vinculación ejerció el cargo de Abogado al servicio de la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera- Departamento Nacional de Cobranzas; las labores propias de su cargo fueron desarrolladas en las instalaciones de la demandada; aun cuando a los sucesivos contratos se les denominó "contrato de prestación de servicios profesionales", dándoles una apariencia de una "relación contractual de prestación de servicios civil", 2 Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se trató de un verdadero contrato de trabajo, en virtud de la primacía de la realidad.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, negó que el demandante hubiese ingresado como trabajador en forma ininterrumpida, con subordinación, dependencia y horario de trabajo, para lo cual adujo, que si bien prestó los servicios para la entidad, fue mediante distintos contratos administrativos regidos por la Ley 80 de 1993, percibiendo honorarios profesionales por sus labores.

Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, "Principio de Dirección, Regulación y Control Estatal de los servidores Públicos", "Principio de la Unilateralidad del Estado en el cumplimiento del Objeto Contractual", ausencia de relación laboral, ausencia de subordinación y dependencia, pago y ausencia de vicios del consentimiento (folios 18 a 29).

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 16 de mayo de 2008, absolvió a la entidad demandada.5 Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones e impuso costas a la parte demandante (folios 74 a 81). SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de apelación que propuso el demandante, el ad quem, mediante sentencia de 30 de enero de 2009, confirmó la que fue objeto de alzada, sin imponer costas en esta instancia (folios 94 a 101).

En lo que al recurso extraordinario interesa, relacionó los elementos del contrato de trabajo previstos en el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, y explicó que el demandante no demostró haber recibido instrucciones precisas sobre la forma en que debía realizar su trabajo, o que por su naturaleza estaba obligado a recibir y acatar las órdenes que le impartiera la demandada.

Que la única prueba existente en el plenario y de la cual puede deducirse la relación contractual entre las partes, es la certificación expedida por la demandada de folio 1, en la que claramente se desprende que 38 aAdas (K4,..4, F&,c.7;))4ter..9oo a/ Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "estaba vinculado a dicha entidad a través de contratos de prestación de servicios".

Agregó que en el proceso se recibieron los testimonios de Pedro Pablo Sánchez y María Teresa Malagón (folios 68 a 72), quienes coincidieron en afirmar que el actor se vinculó a través de un contrato de prestación de servicios profesionales, para desempeñar el cargo de Abogado, que cumplía horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde y que estaba sujeto a proyectar conceptos y demás actividades bajo las órdenes de los jefes.

Que en el interrogatorio practicado al actor, afirmó que en algunas ocasiones presentó ofertas de servicios a la celebración de los contratos y que sabía plenamente que se trata de prestación de servicios. Destacó que las labores desempeñadas por el demandante, según la certificación expedida por la demandada, fueron "las de profesional especializado, Doctor en derecho y ciencias sociales y políticas (especializado) y abogado, funciones que válidamente son propias a los contratos de prestación de servicios, pues en la mayoría de las veces, la naturaleza de dicha función es determinada por el ejercicio autónomo de una profesión u ocupación especial seguida por estudios o experiencia, que 5 a‘.

Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. en el presente caso es la que motivó a la entidad a contratar los servicios del actor". Finalmente manifestó que al haberse afirmado la existencia de un contrato de la naturaleza alegada, le correspondía asumir al demandante la carga de la prueba en torno a demostrar los hechos por él aducidos, es decir, que su vinculación con el ISS estuvo caracterizada por ser ininterrumpida, la imposición del reglamento, horario o disposiciones disciplinarias, que permitan concluir que se trató de un contrato de trabajo, pues considera que de las pocas pruebas recaudadas no es posible inferir la existencia de los elementos que lo conforman, "pues si bien es cierto, los testigos afirman que el actor cumplía un horario de trabajo y que recibía órdenes de su jefe inmediato, también lo es, que no se configura el elemento de subordinación, ya que no se logra demostrar qué clase de órdenes recibía y en caso de ser así, quien las impartía y si estas tenían relación con su trabajo".

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurso que se CASE la sentencia 40 4 (K6„,%, Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES impugnada y en su lugar se proceda a revocarla, acogiendo las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Denunció la sentencia como "violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del haz de normas consagradas por los artículos 22, 23 y 24 del C.S.T. por error de hecho manifiesto en la apreciación de las pruebas" En la demostración del cargo, un vez transcribió los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo y de referirse a la sentencia de la Corte Constitucional C-665 de 1998, relacionada con la carga de la prueba del trabajador, precisó que el último de los preceptos indicados consagra la presunción de que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo, que se invierte la carga probatoria al empleador, quien debe demostrar que en la relación de trabajo personal no hubo continuada subordinación o 41 42 WA,.¿ Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dependencia. Que el Tribunal adujo, para despachar desfavorablemente las súplicas del trabajador, que éste no probó la subordinación en su vinculación con el ISS, sin hacer reparo en cuanto a la existencia de prueba de la prestación del servicio ni de la remuneración. Advirtió que si se deja de lado el tema de la carga de la prueba, el ad quem no halló en la testimonial lo que con claridad manifiesta, ya que los declarantes no solamente se refirieron al horario y a unas órdenes del jefe inmediato que cumplía el actor, sino también a aquellos aspectos tendientes a comprobar la subordinación, en cuanto atestiguaron que durante todo el tiempo de la prestación de los servicios, lo hizo en las dependencias físicas del ISS, ya que ellos eran trabajadores de esa entidad, por lo que pudieron percibir lo que dicen, esto es, el horario de trabajo y la clase de órdenes que recibía. Por último destacó que no es necesaria la prueba de la subordinación, en cuanto se presume o se infiere de la prestación del servicio, para lo cual citó las sentencias de la Corte del 16 de (Y-444.2;, 9371;n4 Z:do Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. diciembre de 1959 y 1° de abril de 1960, sin indicar sus números de radicación, para finalmente advertir que el Tribunal no estimó el valor probatorio de la conducta procesal de la parte demandada, al no asistir a la audiencia de conciliación o primera de trámite, lo cual a su juicio, "constituye indicio grave en contra de sus excepciones, en este caso y principalmente indicio grave de que la relación no fue de carácter simplemente civil".

LA REPLICA Para el opositor la demanda presenta distintas fallas técnicas que conducen a la desestimación del cargo, como es que el alcance de la impugnación se formula impropiamente, ya que omite por completo solicitar el pronunciamiento de la Corte en sede de instancia respecto de la sentencia de primer grado. Que no se indica la vía de violación, ni señala cuáles fueron los errores de hecho en la apreciación de las pruebas y cómo debieron ser apreciadas, pues simplemente se hace un alegato de conclusión ante las instancias, apoyado en la prueba testimonial que, como bien se sabe, no es calificada en casación. 13 92/,.a e, c‘.

Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SE CONSIDERA Razón le asiste a la opositora respecto de las fallas técnicas que le destaca a la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario de casación, pues resulta evidente que el censor no cumple con las mínimas reglas que lo gobiernan, tal como pasa a destacarse.

En efecto, el alcance de la impugnación aparece deficientemente formulado, en cuanto el recurrente nada dice en torno a lo que debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia, una vez se case la del Tribunal, pues impropiamente solicita revocarla, lo cual es técnicamente inaceptable, en cuanto es un contrasentido pretender esos mismos pronunciamientos de la misma sentencia, ya que de casarse la providencia atacada, desaparece del ámbito jurídico, y no es posible infirmar lo que no existe.

Aun cuando lo anterior sería superable, bajo el entendido de que el querer del recurrente podría desentrañarse, esto es, que solicita que una vez se case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se 10 jifa 9t(d,;„ Z,4 Sie>az Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES revoque la del Juzgado, para en su lugar, acceder a las pretensiones incoadas en la demanda inicial, la existencia de otras irregularidades insuperables conllevan a que deba desestimarse el ataque.

El conjunto normativo acusado no corresponde a los preceptos de orden sustancial que regula la controversia, pues las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo (artículos 22, 23 y 24) no rigen las relaciones labores de los servidores de las entidades públicas, en especial la de los trabajadores oficiales. Ello por cuanto, si el demandante pretendió desentrañar un nexo contractual laboral con el ISS, las preceptivas que gobiernan esa eventual relación son las de la Ley 6a de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, normas a las que acudió el Tribunal para dirimir el conflicto planteado, que no confrontó el recurrente.

Tampoco cumple el impugnante la obligación de relacionar los supuestos desaciertos fácticos en que incurrió el Tribunal, ni indica cómo incidió la apreciación de las pruebas en la comisión de los mismos, pues además de involucrar disquisiciones que se ubican en I1:.-Sfriaca Z'4„,4„ Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el plano de lo jurídico, como es el tema relacionado con la carga de la prueba de la subordinación y dependencia, también cuestiona aspectos que son fáctico probatorios, pese a que no es posible hacer una indebida mixtura en un mismo cargo de puntos que son propios de cada una de las vía de violación (la directa e indirecta).

A lo anterior debe agregarse, que el recurrente pretende demostrar la supuesta equivocación del Tribunal con la versión que rindieron los testigos en el proceso, no obstante que la prueba testimonial no es idónea para estructurar un desacierto fáctico capaz de anular la decisión impugnada, pues si bien ella debe denunciarse en casación cuando sirve de soporte de la sentencia atacada, su estudio sólo es procedente una vez se demuestra el yerro con un medio de prueba calificado, situación que no acontece en este caso.

Por demás cabe decir que la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y sucinta, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión controvertida, conforme lo exige el artículo 91 del C.P. del T. y de la S.S. no, 12 (4ztc c.9;lacyna.247,04r-ea Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Por lo visto, el cargo se desestima.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de enero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Las costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.000.000,00.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. "I' 13 '48 ¿e é0Çh Rad.40761 CARLOS ARTURO HURTADO VÉLEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES UR# RIGOBERTO E ENO 3S-\ IR4NDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SECWEI is,"; C PSNC101.4 1,001tAl. • avolag~litnnrare, • Se dela constancla que en la tect-10 se I I 1 o e,O. \ cto;&, Bogotá, O e —•,,,,,-..-- •—• rifIthit va iik,.,-,,c,v-_,:ano. •,-..- • • • " 4fimaikranbfiefra4 CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE.tiLútk!„-1 7..:"::,i..f!ICIOG.,..a.:1;?..)::-:ii,..,4-- ce deja constgnela que 7t, fa rczzeha 1 hirrn plOvotl- -tia. thf O señalad:4s,, queoo::?;,,,e.:3 !a re,;;ertyl,::, ogot el 28/2H01n32),A__ 14 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14