CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 40747 P/. José Adrián Rincón Rojas Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Casación No. 40747 P/. José Adrián Rincón Rojas Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 426 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de JOSÉ ADRIÁN RINCÓN ROJAS contra la sentencia del 20 de noviembre de 2012, a través de la cual el Tribunal Superior de Cali revocó parcialmente la sentencia emitida el 30 de agosto de 2011 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar modificar la pena impuesta a Fabián Serna Castiblanco y condenar al procesado recurrente como coautor impropio de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias.

HECHOS: El 18 de noviembre de 2009, cerca de las 11:00 p.m., 6 hombres, cuatro de ellos identificados como Norbey Andrés Calderón Cuaran, Fernelly David Ospina, Ramiro Lozano Alzate y Jhon Eduard Mera Patiño, usando prendas de la Sijín de la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, bajo el argumento de allanar el inmueble, ingresaron al Edificio Riverside, ubicado en la carrera 102 No. 13-45 en la ciudad de Cali, lugar donde redujeron al vigilante y tomaron su arma de dotación y obligaron a abrir la puerta del parqueadero.

Acto seguido, mediante el uso de la fuerza entraron al apartamento 209, donde sometieron a dos residentes y hurtaron una caja fuerte con $30.000.000, 3 relojes, un anillo de oro y un revolver. Autoridades de la Policía hicieron presencia en el lugar de los hechos y al advertir la huída de los intrusos en tres motocicletas, respondieron a las detonaciones de arma de fuego de estos, cuyo resultado fue el deceso del patrullero Jimmy Fabián Jiménez.

El vehículo en el cual se desplazaban Ramiro Lozano Alzate y Jhon Eduard Mera Patiño sufrió una falla mecánica, razón por la cual, ingresaron violentamente al conjunto residencial ‘Reservas del Polo Club’, ubicado en la Carrera 103 No. 12C-50, donde el último cayó sin vida producto de una herida de arma fuego y el primero fue capturado. Por su parte, el teniente JOSÉ ADRÍAN RINCÓN ROJAS, comandante de la Estación de Policía La María y, el patrullero Fabián Serna Castiblanco, desviaron las patrullas del cuadrante encargado de la vigilancia de la zona donde se perpetraron los hechos, para lo cual, RINCÓN ROJAS ordenó el abastecimiento de combustible en un lugar distante sin requerimiento previo de éstas, al tiempo que indicaron a los asaltantes tal acontecer a través de una llamada telefónica infructuosa, convenida como clave, para así imposibilitar la reacción oficial inmediata.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 16 y 17 de febrero de 2010, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, se evacuaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de JOSÉ ADRIÁN RINCÓN ROJAS, Fabián Serna Castiblanco, Fernelly David Ospina García y Norbey Andrés Calderón Cuaran, por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal agravado y utilización de uniformes e insignias. 2.

El 18 de marzo siguiente, la Fiscalía 22 Seccional de Cali presentó escrito de acusación en contra de los imputados por las conductas indicadas. 3. Al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con función de Conocimiento de Cali correspondió el conocimiento del asunto, autoridad ante la cual el 14 de mayo de 2010 se formuló acusación y, el 3 de agosto y 14 de octubre evacuó audiencia preparatoria y, el 23 de diciembre de 2010, 2 y 3 de febrero, 7 y 9 de junio, 1, 2, 3, 10 de agosto de 2011 adelantó audiencia de juicio oral, última en la cual anunció la condena de Fabián Serna Castiblanco como autor de los delitos endilgados y la absolución de los demás procesados.

El 30 de agosto del mismo año emitió sentencia en donde descartó a favor del primero su responsabilidad por los delitos de hurto de los revólveres y porte ilegal de armas de fuego. 4. Interpuesto recurso de apelación por el delegado de la Fiscalía, el defensor del condenado y el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en proveído del 20 de noviembre de 2012, resolvió modificar la pena impuesta a Fabián Serna Castiblanco, revocar el numeral segundo del fallo y en su lugar declarar penalmente responsable en calidad de coautor impropio a JOSÉ ADRIÁN RINCÓN ROJAS de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias e imponer como penas principales 612 meses de prisión y multa de 1000 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por 20 años y, confirmar en todo lo demás. LA DEMANDA: El defensor de JOSÉ ADRIÁN RINCÓN ROJAS interpuso recurso de casación, que oportunamente sustentó, con demanda en la cual formuló tres “causales”, la primera, principal y las restantes, como subsidiarias. 1.

Principal 1.1. Al amparo de la causal 3 del artículo 181 de la Ley 906, por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba, propone un error de hecho por falso juicio de existencia, el cual sustenta, en las supuestas conclusiones a las cuales arriba el ad quem, del testimonio del subintendente de Policía Luis Eduardo Velásquez Cometa, según el cual, del encuentro entre su prohijado y Serna Castiblanco se desprende la existencia de un compromiso delictual.

Manifestó que tal hecho así como la búsqueda previa para que se diera aquél, obedeció a la extensión de una recomendación para que Serna ingresara a la SIPOL, la cual no fue desvirtuada en el juicio, así como la entrega de vales de gasolina, circunstancias que están probadas en la actuación. Igualmente, aludió que tal evento no fue clandestino ni oculto, pues se desarrolló en un cruce habitual para policiales y población en general y si bien, no hubo quien escuchara el contenido de la conversación sostenida entre los procesados, ello no es un hecho indicador del plan que supone el Tribunal para endilgar responsabilidad.

Sostuvo que se equivocó el juez colegiado al tener la referida recomendación como coartada y no darle el mérito que de ella se desprendía, una vez se demostró en la actuación su existencia y finalidad. Asimismo, advirtió la presencia de un juicio “ambivalente y anfibológico: El Tribunal parte de una hecho cierto, como es el desarrollo de las funciones –y, lo contradictorio y anfibológico-, para arrivar (sic) a una conclusión que no tiene soporte probatorio alguno: que las órdenes que impartió esa noche estaban encaminadas a la consecución de una finalidad criminal.” De manera que el Tribunal con base en hechos aislados y sin soporte probatorio dedujo la participación del sentenciado, cuando las actividades que desplegó fueron propias de su función. Tampoco compartió la inferencia de responsabilidad que de las llamadas realizadas desde y hacia un teléfono celular que fuera incautado a la persona capturada en el lugar de los hechos por un móvil de la Estación, pues no se estableció el contenido de la llamada, los interlocutores y que su defendido tuviera el dispositivo telefónico en su poder en el momento de aquellas.

Por lo anterior concluyó que “… el Juzgado de Segunda instancia, en primer término, no hizo valoración legal de la prueba aportada y debatida en juicio oral, la supuso, por ende, declaró la responsabilidad del enjuiciado, por mera (sic) que, la respuesta de la Alta Corporación es el de remediar la vulneración, valorar legalmente la prueba y, entonces declarar la inocencia del señor JOSÉ ADRIAN RINCÓN ROJAS…” 2.

Subsidiarias 2.1. Bajo la denominación de causal segunda subsidiaria y al amparo del mismo cuerpo normativo, adujo la presencia de un falso juicio de existencia, “lo que significa que, al valorar la prueba en su integridad, se aparta del postulado integridad (sic) y deja de valorar el análisis Link y por supuesto, las demostraciones que sobre el punto se realizan, como las declaraciones de PT.

ALEXANDER RAYO LUNA –quien elaboró el análisis- y, del Dr. SANTIAGO REINA CAMACHO –investigador privado.” Manifestó que en la sentencia no aparece referencia a dichas pruebas, las cuales fueron legalmente recaudadas y demuestran que no es posible determinar la ocurrencia cierta de la comunicación aludida en el testimonio por Otalvaro Correa, según la cual, se daría aviso del despacho de las patrullas a un lugar distante, su contenido e interlocutor.

Alegó que el número celular 3216383818 que aparece en el análisis está asignado a la Comandancia de la Estación de Policía ‘La María’ pero no por ello se puede suponer que estaba en poder de su protegido en el momento de los hechos, máxime cuando retornaba de una incapacidad, además, no hay precisión de fechas, horas e interlocutores o que este elemento fue retornado con los demás al comandante; de manera que no es probable demostrar la concordancia entre el dicho del policial Otalvaro y las llamadas efectivamente realizadas o recibidas el 18 de noviembre de 2009.

En tal sentido peticionó que “… la respuesta de la Alta Corporación es el de remediar la vulneración, valorar legalmente la prueba excluida y, entonces declarar la inocencia del señor JOSÉ ADRIAN RINCÓN ROJAS…” 2.2. Como tercera causal, subsidiaria, señaló el casacionista que la sentencia de segundo grado afectó de manera grave las garantías del procesado, al no haber congruencia entre la acusación y la sentencia condenatoria, en particular, de los elementos fácticos frente a la imputación jurídica.

Indicó que se toma lo dicho en la acusación como un agregado de la imputación, sin que haya relación entre los hechos jurídicamente relevantes y la imputación jurídica, situación que imposibilitó el derecho de defensa, que tuvo que encaminarse a desvirtuar las posibilidades de esta última. Situación que “afecta la garantía del debido proceso y de las garantías fundamentales exigibles a favor del procesado en cuanto la imputación misma está cargada de imprecisión, sustentada apenas en el concurso punitivo que le es imputado.

En otras palabras, se pretende atribuir un acto jurídico, y no un hecho, y se pretende acreditar ese acto jurídico a través de la transformación en un hecho estructurado sobre una pluralidad de imputaciones.” Por lo cual solicitó la “…declaración de nulidad de la acusación…” CONSIDERACIONES: 1. La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2.004, como control constitucional y legal sólo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; por ende, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, de ahí que una demanda en forma no debe restringirse exclusivamente a la demostración de la causal aducida, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada naturaleza.

Lo anterior por cuanto el recurso extraordinario dentro del contexto constitucional penal ha de entenderse y proponerse a partir de sus objetivos, eso explica porqué aun frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguno de los propósitos del recurso, o que pese a que ciertos libelos resulten en ese sentido desacertados, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo en atención precisamente a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, así como la posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía. 2. Por eso mismo, dentro del contexto normativo de la Ley 906 de 2004 ha de entenderse que la inadmisión de un demanda casacional puede fundarse en principio en tres aspectos esenciales: por carecer el libelista de interés para acceder al recurso; ser la demanda infundada, es decir que su sustentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y por último, cuando de su estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. Por ende y sin perjuicio de la facultad oficiosa que concierne a la Corte en el propósito de prescindir de los defectos formales de un libelo cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general toda demanda que pretenda ser admitida ha de reunir las siguientes mínimas condiciones: 2.1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia recurrida. 2.2. Indicación de la causal de casación a través de la cual se evidencie dicha afectación, observándose desde luego los parámetros técnicos, lógicos y de argumentación propios del motivo casacional invocado. 2.3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para lograr alguna de las finalidades legalmente previstas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 3.

Bajo dichas premisas evidente resulta que la demanda objeto de examen no se ciñe a las mismas y por ende habrá de ser inadmitida. 3.1. Inicialmente, se tiene que el demandante no exteriorizó la posibilidad de alcanzar alguno de los objetivos primordiales del recurso de casación, pues en la exposición de sus reparos ninguna explicación o insinuación ofreció frente a la afectación de derechos o garantías fundamentales, ni del texto del libelo se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal.

Tampoco advirtió en el planteamiento de sus cargos, los cuales alude como causales, sin una proposición coherente, cuál era la norma de carácter sustancial que resultaba violada, pues si bien hizo referencia a algunas consignadas en el Código de Procedimiento Penal no expuso las de efectos sustanciales. 3.2. Además, frente a la formulación de los cargos, en particular el principal, se tiene que el libelista inicialmente enuncia el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción, sin embargo, en su discurrir expone jurisprudencia relativa a la apreciación de la prueba, para finalmente alegar la presencia de un falso juicio de existencia, el cual relaciona con los testimonios de Luis Eduardo Velásquez Cometa y Maritza Martínez, secretaria de la Estación de Policía, última con quien se pretendió acreditar la existencia de la recomendación extendida a Fabián Serna Castiblanco.

Exposición que, de entrada, se observa confusa, pues el quejoso mezcla los motivos consignados en la causal tercera del artículo 181 para acudir en casación, al anunciar, de un lado, la presencia de un error de derecho (desconocimiento de las reglas de producción) y desarrollar uno de hecho (desconocimiento de las reglas de apreciación), en una de sus modalidades, como es el falso juicio de existencia. Sin embargo, frente a éste, no precisó en concreto cuál prueba fue echada de menos o supuesta por el Tribunal al momento de estimar tal material, sino que se limitó a cuestionar la valoración que hiciera el Juez colegiado de los testimonios aludidos y suponer entonces, su resultado; así, es el mismo recurrente quien trae la reseña de tales medios probatorios en las transcripciones que realizó de apartes de la sentencia atacada y reconoce de esta forma su existencia y consideración, sólo que la apreciación que de éstas se hizo no es compartida por él al no habérsele concedido el peso suasorio pretendido por la defensa.

De manera que en rigor, su propuesta debió encaminarla por falso raciocinio y exponer en últimas, cuales fueron las reglas de la sana crítica olvidadas por el sentenciador y, no simplemente exponer su punto de vista frente a las conclusiones del sentenciador, aspecto en cual finalmente recae como si se tratara de un alegato de instancia. 3.2.

Ahora, frente al reproche que presenta como la causal segunda (subsidiriaria), la cual erige por la vía de un falso juicio de existencia por omisión del Juzgador al no valorar el análisis del link y las demostraciones que sobre el punto se realizaron en las declaraciones del Pt. Alexander Rayo Luna y el investigador privado Santiago Reina Camacho, asunto frente al cual, a más de no ser claro en su proposición y mezclarla con puntos que presentó en el primer reproche, con lo cual ignoró el principio de razón suficiente, olvidó el demandante señalar su trascendencia, esto es, que el yerro denunciado tenga la idoneidad suficiente para variar el sentido del fallo.

En efecto, pese a que de la lectura de la sentencia atacada no aparece alusión alguna al análisis y testimonios referidos, tampoco expuso el quejoso cómo una consideración especial de éstos hubiese derruido la adjudicación de responsabilidad a su prohijado, ello por cuanto, la circunstancia a probar era el compromiso de aviso de RINCÓN ROJAS a los asaltantes y éste se evidenció con el testimonio de Ramón de Jesús Otálvaro Correa. 3.3.

En lo que respecta a la causal tercera (subsidiaria), sobresale que con esta pretende el recurrente la nulidad de la actuación por no congruencia entre la acusación y la sentencia condenatoria, planteamiento que en primer lugar desatiende el principio de prioridad, pues pese a ser formulado como subsidiario, deja de lado la necesidad de proponer la censura que contenga mayor cobertura como la inicial, ello por una simple razón, la aceptación de los reparos presentados con anterioridad significaría avalar un proceso viciado de nulidad y dar validez a una sentencia proferida con violación al debido proceso.

Por lo demás, su denuncia carece de cimiento, ya que de la reseña efectuada, no se aprecia el desconocimiento del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues los hechos por los cuales fue finalmente sancionado JOSÉ ADRIÁN RINCÓN ROJAS se acompasan con los presentados en el escrito de acusación y posterior formulación, sin que hubiese el recurrente demostrado en concreto en qué consistió el yerro que depreca.

Ahora que si no tenía claros los hechos jurídicamente relevantes que fueron endilgados en la acusación, bien pudo en la oportunidad procesal establecida para ello, indicar sus inquietudes, esto era, en la audiencia de formulación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 339 ejusdem, sin que sea este el momento para intentar revivir una oportunidad ya fenecida, en contravía de la técnica que rige el recurso extraordinario de casación. 4.

Así las cosas, esta Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ADRIÁN RINCÓN ROJAS. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Quien fue condenado por otra cuerda procesal, una vez se allanó a los cargos imputados. � Previa orden judicial � Así las denomina en su libelo � Fol. 204 cno. original #3 � Fol. 195 ibídem � Fol. 186 ibídem � Fol. 181 cno. original #3 � Fol. 163 ibídem � Ibídem