República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 40744 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40744 Acta N° 23 Bogotá D. C, diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron los demandantes contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 17 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que OLMEDO RAYO RENGIFO y AMADOR MONTES ARIAS promovieron contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Los actores demandaron al Banco Popular S.A. para que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de la data en que cumplieron 55 años de edad, indexada conforme a “la fórmula establecida legalmente en el Decreto 1748 de 1995, en su Art. 11”, al pago de intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en subsidio, a la indexación de las mesadas pendientes de cancelar de acuerdo con la fórmula establecida en el ya citado Decreto 1748 de 1995, a las demás pretensiones que resulten probadas y a las costas del proceso.
Adujeronn en apoyo de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, que prestaron sus servicios en el sector oficial por más de 20 años, que siempre tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, que cumplieron 55 años de edad, que se encuentran cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que presentaron reclamación administrativa ante la demandada, la que su vez respondió negativamente, arguyendo que no acreditaron su condición de servidores públicos por un tiempo igual o superior a 20 años, en razón a que la entidad fue privatizada.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por reparto correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali. Una vez admitida la demanda, el Banco Popular se opuso a la prosperidad de las pretensiones, acotó en síntesis, que los actores no tienen derecho a la pensión de jubilación deprecada, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no acreditaban requisitos para obtener el reconocimiento y pago de pensión alguna; que para entonces tan sólo tenían una expectativa de pensión; que ninguno acreditó 20 años de servicios en condición de trabajador oficial en virtud de la privatización del banco demandado a partir del 21 de noviembre de 1996; que en ambos casos, durante la vigencia de la relación laboral los demandante estuvieron afiliados al ISS para cubrir el riesgo de vejez, correspondiendo por tato a tal entidad el reconocimiento y pago de la prestación. Propuso las excepciones de prescripción, pago y cosa juzgada.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento puso fin a la primera instancia, con sentencia del 28 de abril de 2006, por medio de la cual resolvió lo siguiente: 1. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto a las mesadas pensionales del señor AMADOR MONTES ARIAS, causadas entre el 8 de septiembre de 1996 y el 1 de agosto de 1999. 2.
DECLARAR que el señor OLMEDO RAYO RENGIFO, tiene derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 28 de junio del año 2002, hasta que la Administradora de Pensiones reconozca la Pensión de vejez. 3. DECLARAR que el señor AMADOR MONTES ARIAS, tiene derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1 de agosto del año 1999, hasta que la Administradora de Pensiones reconozca la Pensión de Vejez. 4.
CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar al señor OLMEDO RAYO RENGIFO, la suma de … ($18’418.900), por concepto del retroactivo de mesadas pensionales, entre el 28 de junio de 2002 al 30 de marzo de 2006. 5. CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar al señor AMADOR MONTES ARIAS, la suma de … ($61’913.099.78) por concepto del retroactivo de mesadas pensionales, entre el 1 de agosto de 1999 y el 30 de marzo de 2006. 6.
CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., pagar las sumas dinerarias a que se condena en los numerales 4° y 5° que anteceden, debidamente indexadas, entre el momento de la causación del derecho, 28 de junio de 2002 y 1 de agosto de 1999, respectivamente, y aquella en que se efectúa su pago efectivo. 7. CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a pagar mensualmente al señor OLMEDO RAYO RENGIFO la suma de ($408.000.00) a título de mesada pensional de jubilación, a partir del 1 de abril del año 2006, mas las mesadas adicionales e incrementos legales que en lo sucesivo se generen, conforme la normatividad que regule la materia, hasta cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma la pensión de vejez, correspondiéndole al BANCO POPULAR S.A., cancelar la diferencia o mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que liquide la entidad de seguridad social. 8.
CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a pagar mensualmente al señor AMADOR RENGIFO ARIAS la suma …. ($819.681.93) a título de mesada pensional de jubilación, a partir del 1 de abril del año 2006, mas las mesadas adicionales e incrementos legales que en lo sucesivo se generen, conforme la normatividad que regule la materia, hasta cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma la pensión de vejez, correspondiéndole al BANCO POPULAR S.A. S.A, cancelar la diferencia o mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que liquide la entidad de seguridad social.” IV.
LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 17 de marzo de 2009, desató el recurso de apelación que en la debida oportunidad sustentaron ambas partes. El fallo del Colegiado, en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, fue el siguiente: “(…) Procede la Sala a analizar los puntos planteados por el demandante.
(…) Procedimiento para efectuar la indexación del ingreso base de liquidación. Sostiene el demandante que debe tomarse como índice inicial, el IPC vigente al momento en que se retiró cada uno de los trabajadores y como índice final, el IPC vigente al momento en el cual los trabajadores cumplieron los 55 años de edad. Al revisar la Sala la liquidación efectuada por el aquo, observa que conforme lo reclama el impugnante a los demandantes se les liquidó teniendo en cuenta este criterio, se tomó el IPC para cada periodo (fis. 395 y 396), tal y como se reclama, sin que resulte clara la exposición efectuada en el recurso.
Ahora, si la inconformidad se establece en la aplicación del 75% sobre el ingreso base de liquidación, debe tenerse en cuenta que este monto es el establecido en la ley 33 de 1985, por lo que mal haría la Sala al homologar el ingreso base de liquidación, con el monto de la primera mesada reconocida. Ahora bien, sobre la aplicación del decreto 1748 de 1995, teniendo en cuenta que el mismo se expidió para efecto de calcular el bono pensional, no es posible hacer extensible la fórmula a la liquidación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación. Sin embargo, esto no le resta validez al intérprete judicial para aplicar esta fórmula, tal y como lo hizo el aquo, es más, en sentencia de enero 22 de 2008 en el expediente 29171, la H Corte Suprema de Justicia se pronunció específicamente sobre este punto y en su función de unificadora de jurisprudencia acogió este método como válido para efectuar la liquidación. Así entonces, la indexación efectuada por el aquo se encuentra ajustada a la jurisprudencia vigente por tanto deberá confirmarse. b. Expresa la parte demandante que no hay fundamento para abstenerse de condenar al reconocimiento de intereses moratorios.
(…).” Para resolver el cargo trascribió parcialmente la sentencia Rad. 29991 de septiembre 11 de 2007 y concluyó: “Es así como esta Sala, acoge el criterio mayoritario que se expone en esta decisión para respaldar la conclusión de primera instancia respecto a la improcedencia de los intereses moratorios para los eventos de pensiones reconocidas con fundamento en la ley 33 de 1985, sin que esté de acuerdo con la afirmación del aquo de que dicho concepto no se genera cuando el derecho está en litigio, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia bastaría con que el obligado controvirtiera el derecho para exonerarse de cumplir con los plazos legalmente establecidos para reconocer la pensión.” Luego de referirse a otros aspectos de la apelación, que no son discutidos en sede de casación, resolvió: “PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia 87 de abril 28 de 2006 proferida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO.
Se modificarán en consecuencia los numerales 1º. 3º, y 5º los que quedarán redactados así: 1º. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto de las mesadas pensionales del señor AMADOR MONTES ARIAS (….). 3º. DECLARAR que el señor AMADOR MONTES ARIAS tiene derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación, a partir de septiembre 12 de 1997 y hasta que la administradora de pensiones reconozca la pensión de vejez, momento en el cual solo asumirá el mayor valor. 5º.
CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a pagar al señor AMADOR MONTES ARIAS, la suma de … ($73.700.811,98) por concepto de retroactivo de mesadas pensionales causadas entre septiembre 11 de 1997 y marzo 30 de 2006. CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
SEGUNDO: SIN COSTAS.” (Subrayas, mayúsculas y negrillas propias del texto original) V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Dice textualmente el recurrente: “ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendo que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI relacionada en este recurso, en cuanto que:
1. LA ACTUALIZACIÓN DEL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIÓNES FUE EFECTUADA APLICANDO, EN LA FÓRMULA ARITMÉTICA JURISPRUDENCIALMENTE ADOPTADA, ÍNDICES DE INFLACIÓN EQUIVOCADOS QUE DISMINUYEN SIGNIFICATIVAMENTE EL VALOR REAL DE LA PÉRDIDA DE PODER ADQUISITIVO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIÓNES PENSIONALES, EN LASENTENCIA DEL A QUO, CONFIRMADA POR EL AD QUEM, y
2. EN CUANTO SE NEGARON LOS INTERESES DE MORA O LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE INDEXACIÓN DE LAS MESADAS QUE RETRAOCTIVAMENTE DEBA PAGAR LA DEMANDADA, DESDE EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD HASTA LA FECHA DE PAGO. Constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado Y ORDENE LA INDEXACIÓN DEL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIÓNES, CON BASE EN LA APLICACIÓN DE LOS ÍNDICES DE INFLACIÓN REALES - PARA RAYO IPC FINAL DE134.001064 E IPC INICIAL DE 32.507994 Y PARA MONTES ARIAS, IPC FINAL DE 70.895364 E INICIAL DE 35.534840 A PARTIR DEL 28 DE FEBRERO DE 1993, CONDENANDO, ADEMÁS, POR LOS INTERESES MORATORIOSPEDIDOS O LA SUBSIDIARIA DEINDEXACIÓN DE MESADAS ATRASADAS.
(Mayúsculas subrayas y negrillas propias del texto original) Con esa finalidad formuló dos cargos que fueron replicados, uno por la vía directa y otro por la indirecta, los cuales se decidirán conjuntamente dado que ambos adolecen de errores de técnica que no permiten su estudio de fondo. VI. PRIMER CARGO Con fundamento en la causal primera de casación, acusa la sentencia de “ser violatoria de la ley sustancial en forma directa en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 8° de la ley 153 de 1987, del artículo 19 del C.S.T., y del artículo (sic), 11,14, 21, 36 y 151 de la ley 100 de 1993. ” En la demostración del cargo, señala el recurrente literalmente lo siguiente: (Mayúsculas subrayas y negrillas propias del texto original) “PRIMERO.- No hay desacuerdo con la sentencia impugnada, en lo que a este cargo se refiere, sobre lo siguiente: 1.
Derecho a la pensión plena de jubilación de los actores y a cargo de la demandada desde la fecha en la que cumplieron 55 años de edad. 2. Que el derecho se causó por ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, con base en el cual se les debe aplicar la ley 33 de 1985. 3. Que el monto de la pensión se debe determinar con base en lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. 4.
Que se debe tomar el 75% del salario base de liquidación para pensión, INDEXANDO el salario base de cada uno de los actores desde la fecha de retiro hasta la fecha de cumplimiento de edad de 55 años de cada uno de los actores. 5. Que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda se encuentra representado en el IPC certificado por el DANE.
SEGUNDO. - La inconformidad con la sentencia impugnada proviene, en lo referente a este cargo, PORQUE NO SE APLICÓ AL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LOS ACTORES, LOS PORCENTAJES DE INFLACIÓN REALES A LAS FECHAS DE RETIRO Y CUMPLIMIENTO DE 55 AÑOS CERTIFICADOS POR EL DANE, ENTRE EL 20 DE SEPTIEMBRE DE 1992, FECHA DERETIRO Y EL 28 DE JUNIO DEL 2002, CUANDO CUMPLIÓ 55 AÑOS DEEDAD, PARA OLMEDO RAYO RENGIFO Y ENTRE EL 9 DE FEBRERO DE 1993, FECHA DE RETIRO Y EL 8 DE SEPTIEMBRE DEL 1996 CUANDO CUMPLIÓ 55 AÑOS DE EDAD, PARA AMADOR MONTES ARIAS.
TERCERO. - La acusación por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA deriva del argumento que sustentó la del ad quem, que toma como fundamento la adoptada por la Honorable Sala Laboral en el fallo radicado con el N° 29171 de 22 de enero de 2008 al afirmar que ‘ Sin embargo, esto no le resta validez al intérprete judicial para aplicar esta fórmula tal y como lo hizo el aquo(sic), es más, en sentencia de enero 22 de 2008 en el expediente 29171, la H. Corte Suprema de Justicia se pronunció específicamente sobre este punto y en su función unificadora de jurisprudencia. Así entonces, la indexación efectuada por el aquo(sic) se encuentra ajustada a la jurisprudencia vigente por tanto deberá confirmarse’.
CUARTO. - La Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia aceptó la indexación de las obligaciones laborales, conforme a reiterada e inveterada jurisprudencia. ‘Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8° de la ley 153 de 1987 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, desde la referida sentencia de 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda.
El soporte de esta doctrina ha sido vario (sic): los principios de derechos del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del (sic), en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador; la jurisprudencia principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en la consagración positiva de la corrección monetaria, en variados campos de la actividad civil en nuestro país; en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto,;
(sic) en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún momento ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral.
Y, ahora, según los principios constitucionales atrás es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos’ (13 de noviembre de 1991, Rad. N° 4486. Resalté.) QUINTO.- Los fallos de esa Honorable corporación citados antes así como los posteriores hasta la presente fecha, coinciden en adoptar la fórmula: A=VH x IPC FinaI IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas’” Continúa su alegación el libelista, repitiendo, la anterior fórmula y agrega: “Acogen como índices que se deben tener en cuenta para determinar el valor de la actualización del Ingreso Base de Liquidación, el porcentaje acumulado de depreciación SEÑALADO EN LA PRIMERA COLUMNA DE LA CERTIFICACIÓN DEL DANE PARA LA FECHA DE RETIRO DEL RESPECTIVO ACTOR Y LA DE CUMPLIMIENTO DE 55 AÑOS DEL MISMO, 15.8681 Y 118.7900, para el caso del señor GONZALO SÁNCHEZ RIVERA de la sentencia 31222 del 17 de diciembre de 2007 lo que efectivamente produce un resultado de $2.349.396,57, como salario promedio actualizado, para una mesada inicial de 1.762.047,42.
Así, como se dijo, para los demás casos semejantes al que acabo de citar hasta la presente fecha. SEXTO.- Sin embargo en la sentencia que sirve de base al ad quem para confirmar el primera instancia, el criterio adoptado no es el mismo, ya que la aplicación de los índices de inflación conforme lo ha hecho esa Honorable Corporación, arrojaría otros resultados.
En ese fallo el ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN parece limitar y conducir a la sentencia de casación al resultado obtenido, conforme expresamente lo manifiesta: “De esta manera el cargo es próspero y como consideraciones de instancia se ha de indicar que de conformidad con las pretensiones perseguidas en el proceso, y de acuerdo con lo reclamado en la demanda inicial -el disfrute de una pensión de jubilación en la cuantía de $2.281.927.00 a partir del 1° de febrero de 2001-, la misma a la que se contrae el alcance de la impugnación, y tendiendo en cuenta: a- el nivel salarial del actor en el momento de su retiro era la suma de $1.210.636, b- su tabla de reemplazo 75%, c- el tiempo transcurrido entre éste y el de aquél en que se causara el derecho reclamado -1 de febrero de 2001-, y d- la estimación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el mencionado lapso, se ha de concluir que el actor tiene el derecho en la reclamación, a la que se ha de acceder.” SÉPTIMO.- Así las cosas, el error de la actualización del salario base de pensión en el fallo del a quo, confirmado por el ad quem, salta ostensible como se observa a continuación: Para RAYO RENGIFO, la operación aritmética de actualización del salario que se debe actualizar se lleva a cabo con el índice de inflación causado sólo en el mes de septiembre de 1992 ( fecha de retiro y 0.83 de IPC para ese mes ) y el índice de inflación causada sólo en el mes de junio del 2002 ( fecha de cumplimiento de edad de 55 años y 0.43 de inflación para ese mes), de ahí que divide 0.43/0.83=0.51, cuyo resultado multiplicado por el salario a actualizar, es decir, $136.443,55, es sumado al mencionado salario a actualizar y obtiene una salario base de liquidación de pensión de $403.979,93, cuyo 75% es = $302.984.94 como primera mesada pensional efectuando, con esta base, los incrementos y causaciones anuales.
Idéntica operación se efectúa con MONTES ARIAS: 1.19 (inflación del mes que cumplió 55 años) se divide por 325 (inflación de la fecha de retiro) para obtener un 0.36 que se multiplica por el valor del salario a actualizar, dando $405.986,68 de salario, cuyo 75% es = a $304.490,01, valor de la primera mesada pensional. Al aplicar esos índices, claramente se puede observar, no se adoptó el criterio de actualización del salario base y la operación en si misma no dice absolutamente nada.
OCTAVO. - La operación aritmética ordenada por la actual jurisprudencia ordena que: PARA RAYO RENGIFO: EL SALARIO BASE DE $ 267.536,38 SE MULTIPLICA POR 134.001064, EL SEÑALADO COMO “IPC FINAL” Y SE DIVIDE POR 32.507994, EL SEÑALADO COMO “IPC INICIAL”, OPERACIÓN QUE DA COMO RESULTADO UN SALARIO ACTUALIZACO (sic) DE $ 1.102.810,37, CUYO 75 % ES = A 827.107,93, COMO PRIMERA MESADA PENSIONAL, suma que comparada con la decretada por el a quo y confirmada por el ad quem, deja ver OSTENSIBLEMENTE EL GRAVE ERROR DE INTERPRETACIÓN COMETIDO Y EL GRAVE DAÑO INFRINGIDO.
PARA MONTES ARIAS: EL SALARIO BASE DE $ 298.519,62 SE MULTIPLICA POR 70.895364, EL SEÑALADO COMO “IPC FINAL” Y SE DIVIDE POR 35.534840, EL SEÑALADO COMO “IPC INICIAL”, OPERACIÓN QUE DA COMO RESULTADO UN SALARIO ACTUALIZACO (sic) DE $ 595.574,85, CUYO 75 % ES = A 446.681,14, COMO PRIMERA MESADA PENSIONAL, suma que comparada con la decretada por el a quo y confirmada por el ad quem, deja ver OSTENSIBLEMENTE EL GRAVE ERROR DE INTERPRETACIÓN COMETIDO Y EL GRAVE DAÑO INFRINGIDO.
Por consiguiente, contrariamente a como lo afirma la sentencia impugnada, la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral NO ‘ acogió ese método (el adoptado por la sentencia impugnada como válido para efectuar la liquidación. ’ LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL FALLO DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE SIRVIÓ DE FUNDAMENTO PARA LA CONFIRMACIÓN DEL PROFERIDO POR EL A QUO RESULTA OSTENSIBLE DEJANDO EVIDENTE LA INTERPRETACIÓN ERRONEA (sic) DE LAS NORMAS CITADAS COMO INFRINGIDAS EN ESTE CARGO.” VII.
SEGUNDO CARGO Manifiesta textualmente el recurrente: “Si esa H. Corporación considera que los errores endilgados a la sentencia del ad quem, provienen de la consideración de los índices de inflación del Dane (visibles en el documento de folios 336 a 349) formulo el siguiente cargo: Con base en lo ordenado por el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado por lo dispuesto en el art. 7o de la ley 16 de 1.969 y en lo dispuesto por el artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998 acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8° de la ley 153 de 1987, de artículo 19 del C.S.T., y del artículo 11, 14, 21, 36 y 151 de la ley 100 de 1993.
Las violaciones que cometió el AD - QUEM provienen de ostensibles errores de hecho causados por: I.- La falta de apreciación del documento de folios 336 a 349: Los protuberantes errores fácticos en que incurrió el AD- QUEM son los siguientes: I.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los índices de inflación que determinan la pérdida de poder adquisitivo del salario base de liquidación de las pensiones, en este juicio, son los que determinó el a quo en los folios 395 y 396 del expediente.
Para RAYO RENGIFO, índice de inflación causado sólo en el mes de septiembre de 1992 ( fecha de retiro y 0.83 de IPC para ese mes ) y el índice de inflación causada sólo en el mes de junio del 2002 ( fecha de cumplimiento de edad de 55 años y 0.43 de inflación para ese mes), de ahí que divide 0.43/0.83=0.51, cuyo resultado multiplicado por el salario a actualizar, es decir, $136.443,55, es sumado al mencionado salario a actualizar y obtiene una salario base de liquidación de pensión de $403.979,93, cuyo 75% es = $302.984.94 como primera mesada pensional efectuando, con esta base, los incrementos y causaciones anuales.
Idéntica operación se efectúa con MONTES ARIAS: 1.19 (inflación del mes que cumplió 55 años) se divide por 3.25 (inflación de la fecha de retiro) para obtener un 0.36 que se multiplica por el valor del salario a actualizar, dando $405.986,68 de salario, cuyo 75% es = a $304.490,01, valor de la primera mesada pensional. II.- No dar por demostrado, estándolo, que la actualización del salario base de liquidación de las pensiones, con base en la jurisprudencia vigente es: PARA RAYO RENGIFO: EL SALARIO BASE DE $ 267.536,38 SE MULTIPLICA POR 134.001064, EL SEÑALADO COMO “IPC FINAL” Y SE DIVIDE POR 32.507994, EL SEÑALADO COMO “IPC INICIAL”, OPERACIÓN QUE DA COMO RESULTADO UN SALARIO ACTUALIZACO (sic) DE $1.102.810,37, CUYO 75 % ES = A 827107,93, COMO PRIMERA MESADA PENSIONAL, PARA MONTES ARIAS: EL SALARIO BASE DE $ 298.519,62 SE MULTIPLICA POR 70895364, EL EÑALADO COMO “IPC FINAL” Y SE DIVIDE POR 35.534840, EL SEÑALADO COMO “IPC INICIAL”, OPERACIÓN QUE DA COMO RESULTADO UN SALARIO ACTUALIZACO (sic) DE $ 595.574,85, CUYO 75 % ES = A 446.681,14, COMO PRIMERA MESADA PENSIONAL.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO PRIMERO. - La fórmula matemática adoptada por la H. Corte Suprema, para efectos de calcular el valor de la actualización de un salario base de liquidación de pensión, a partir de la sentencia 31222 del 13 de diciembre del 2007, no deja ninguna duda respecto de los índices que se deben tener en cuenta para efectos de indexar un determinado valor salarial.
El IPC final es la suma de las depreciaciones monetarias causadas desde el IPC inicial. Por consiguiente, los valores a tomar en cuenta para efectos de hacer la operación aritmética son los que representan esa diferencia entre IPC FINAL e IPC INICIAL, que son los que indicarán el porcentaje de pérdida de poder adquisitivo del salario, LOS CUALES VIENEN REPRESENTADOS EN LA PRIMERA COLUMNA DE LA CERFICACIÓN DEL DANE ( FOLIOS 336 A 349 DEL EXPEDIENTE).
PARA RAYO RENGIFO: EL SALARIO BASE DE $ 267.536,38 SE MULTIPLICA POR 134.001064, EL SEÑALADO COMO “IPC FINAL” Y SE DIVIDE POR 32.507994, EL SEÑALADO COMO “IPC INICIAL”, OPERACIÓN QUE DA ÇOMO RESULTADO UN SALARIO ACTUALIZACO (sic) DE $ 1.102.810,37, CUYO 75 % ES = A 827.107,93, COMO PRIMERA MESADA PENSIONAL, PARA MONTES ARIAS: EL SALARIO BASE DE $ 298.519,62 SE MULTIPLICA POR 70.895364, ELSEÑALADO COMO “IPC FINAL” Y SE DIVIDE POR 35.534840, EL SEÑALADO COMO “IPC INICIAL”, OPERACIÓN QUE DA COMO RESULTADO UN SALARIO ACTUALIZACO (sic) DE $ 595.574,85, CUYO 75 % ES = A 446.681,14, COMO PRIMERA MESADA PENSIONAL.
SEGUNDO. - Salta a la vista el grave error en que incurrió el a quo en su fallo confirmado por el ad quem, cuando toma como IPC FINAL el valor de inflación correspondiente sólo a ese mes y como IPC INICIAL, igualmente el correspondiente a ese mes de retiro. Para RAYO RENGIFO, índice de inflación causado sólo en el mes de septiembre de 1992 ( fecha de retiro y 0.83 de IPC para ese mes ) y el índice de inflación causada sólo en el mes de junio del 2002 ( fecha de cumplimiento de edad de 55 años y 0.43 de inflación para ese mes), de ahí que divide 0.43/0.83=0.51, cuyo resultado multiplicado por el salario a actualizar, es decir, $136.443,55, es sumado al mencionado salario a actualizar y obtiene una salario base de liquidación de pensión de $403.979,93, cuyo 75% es = $302984.94 como primera mesada pensional efectuando, con esta base, los incrementos y causaciones anuales.
Idéntica operación se efectúa con MONTES ARIAS: 1.19 (inflación del mes que cumplió 55 años) se divide por 3.25 (inflación de la fecha de retiro) para obtener un 036 que se multiplica por el valor del salario a actualizar, dando $405.986,68 de salario, cuyo 75% es = a $304.490,01, valor de la primera mesada pensional. TERCERO.- Es os tensible la violación de las normas sustanciales señalas como violadas, pues la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones se ve notoriamente disminuido, causando un grave perjuicio a los demandantes.
En la sentencia que sirve de base al ad quem para confirmar el de primera instancia, el criterio adoptado no es el mismo, ya que la aplicación de los índices de inflación conforme lo ha hecho esa Honorable Corporación, arrojaría otros resultados. En ese fallo el ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN del demandante limita y conduce a la sentencia de casación al resultado obtenido, conforme expresamente lo manifiesta: ‘De esta manera el cargo es próspero y como consideraciones de instancia se ha de indicar que de conformidad con las pretensiones perseguidas en el proceso, y de acuerdo con lo reclamado en la demanda inicial -el disfrute de una pensión de jubilación en la cuantía de $2.281.927.oo a partir del 10 de febrero de 2001-, la misma a la que se contrae el alcance de la impugnación, y tendiendo en cuenta: a- el nivel salarial del actor en el momento de su retiro era la suma de $1.210.636, b- su tabla de reemplazo 75%, c- el tiempo transcurrido entre éste y el de aquél en que se causara el derecho reclamado -1 de febrero de 2001-, y d- la estimación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el mencionado lapso, se ha de concluir que el actor tiene el derecho en la reclamación, a la que se ha de acceder.’” VIII.
OPOSICIÓN Sostiene la réplica, en relación con el primer cargo, que no está llamado a prosperar porque la argumentación expuesta por la censura para sustentar el ataque resulta extraña a la desplegada en la apelación, por manera que “ no puede alegar ahora el recurrente una interpretación errónea por parte del fallador de segunda instancia cuando éste, para efectos de determinar la indexación del salario base de liquidación, no hizo nada diferente a aplicar la fórmula planteada por la parte actora, tanto en la demanda que dio origen al proceso como en la sustentación del recurso de apelación que interpusiera contra la decisión de primera instancia.” Respecto a la segunda de las acusaciones se opone, manifestando que “si en el recurso se le indica al Tribunal cual (sic) es la fórmula para indexar (….), no se entiende porque ahora se le endilga a la sentencia la comisión de ostensibles errores de hecho por haber aplicado una fórmula diferente a la señalada en el recurso.” IX.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, respecto al rigor técnico que exige la demanda de casación, de manera que su planteamiento y demostración requieren, respetando las reglas fijadas para su procedencia en las normas adjetivas, reunir los requisitos de técnica procesal que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.
Visto lo anterior y revisado el escrito con el cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, se encuentra que presenta graves fallas técnicas que la Corte no puede subsanar oficiosamente, dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación que a la vez le impiden adentrarse en el estudio de fondo. Para comenzar, el alcance de la impugnación, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Sala de Casación, constituye el petitum de la demanda extraordinaria en el que el recurrente debe expresar claramente lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cual debería ser la decisión de reemplazo.
En este caso ocurre que el recurrente, de manera, si bien solicita la casación parcial del fallo del Tribunal, plasma al efecto el ejercicio de su propia intelección y no la que desplegó el colegiado en la parte resolutiva de la decisión gravada, al tiempo que al pedir la revocatoria del fallo de primer grado, persigue el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional de cada uno de los demandantes, a partir de una fórmula matemática no pedida en la demanda introductoria del litigio, ni discutida en la alzada.
Adicionalmente, en consideración a que la acusación en el primer cargo se encauza por la vía del puro derecho, la censura falta a la técnica propia del recurso extraordinario, por cuanto la demostración se sustenta en aspectos meramente fácticos, respecto de cada uno de los demandantes, tales como el salario devengado a la fecha de retiro, extremos finales de la relación laboral, data en la que cada uno cumplió 55 años de edad, e índice de inflación causado tanto a la fecha de retiro como al cumplimiento de la edad, de modo que el ataque es a todas luces inapropiado, pues se confunden los conceptos de error jurídico y fáctico, no obstante que las discusiones sobre los hechos del proceso y la actividad de valoración probatoria se excluyen en el sendero seleccionado, en el que sólo son admisibles argumentaciones de puro derecho.
En punto al segundo cargo dirigido por la vía indirecta, lo hace descansar la censura, en que el ad quem no tuvo en cuenta “La fórmula matemática adoptada por la H. Corte Suprema, para efectos de calcular el valor de la actualización de un salario base de liquidación de pensión, a partir de la sentencia 312222 del 13 de diciembre de 2007”, ya que se basó en otra cuyo “criterio adoptado no es el mismo”, acusación respecto de la cual ha de indicarse que la vía procedente para su confrontación -en ese caso- es la directa y, específicamente, la modalidad de interpretación errónea, cuando quiera que la jurisprudencia de la Corte ha sido la que le ha dado un particular entendimiento a la situación jurídica relativa al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones que se adquieren bajo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, es necesario insistir que entre los requisitos de la demanda de casación, está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia. Por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Se suma a las anteriores falencias, que tanto en la demanda inaugural del litigio como en el memorial de alzada, el apoderado de los demandantes ahora recurrente en casación, pretendió que la indexación de la primera mesada pensional fuera calculada de acuerdo con la fórmula matemática establecida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 (fls. 3, 7, 404 y 405), cuestión que difiere sustancialmente de lo que se reclama en el ataque.
Entonces, si lo planteado por la censura no fue expuesto ni controvertido en la gestión procesal previa al recurso extraordinario, su estudio implicaría quebrantar el debido proceso, al tomar por sorpresa a la contraparte con la nueva postura, respecto de la cual no ejercitó su consabida defensa. Cumple precisar que el recurrente en ninguno de los cargos, se ocupa de sustentar y demostrar el error jurídico o fáctico en que pudo incurrir el Tribunal al confirmar la absolución por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por manera que sus fundamentos, que dicho de paso, se aviene al precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación, se mantienen incólumes.
Por último, insiste la Corte en el carácter extraordinario, riguroso y dispositivo del recurso de casación que exige de quien acude a él, rigor técnico y respeto por los principios que lo rigen, producto de previsiones legales y de un cuidadoso desenvolvimiento jurisprudencial. En ese orden de ideas, quien pretenda cuestionar una sentencia por este medio, debe asegurarse de determinar cuáles fueron los fundamentos fácticos y jurídicos que constituyen su soporte, para así enderezar de manera lógica y coherente el ataque, evitando dirigirse al Tribunal de casación como si se tratara de un juez de instancia, pues sus facultades no le permiten juzgar de nuevo el pleito sino realizar un juicio al fallo para establecer si fue dictado con la observancia de las normas jurídicas aplicables al caso y asegurar así el imperio de la legalidad.
Por las razones anteriores, los cargos se desestiman. Como hubo réplica y el recurso no salió avante, las costas en sede casación serán a cargo de los demandantes recurrentes a favor de la entidad demandada, las cuales se fijan en la suma de dos millones ochocientos mil pesos moneda corriente ($2.800.000,00). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 17 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que OLMEDO RAYO RENGIFO y AMADOR MONTES ARIAS promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 22