SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40728 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 40728 Acta N° 12 Bogotá D. C, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JOSE RAMIRO CASTRO ROMERO contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el demandante, que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión legal de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, indexando la primera mesada que se les reconozca, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, a la tasa máxima de intereses moratorios vigentes previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, sobre las mesadas que se causen a partir del 4 de marzo de 2006 y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular en calidad de trabajador oficial, así: entre el 26 de febrero de 1968 y el 10 de enero de 1993; que nació el 04 de marzo de 1951 y por tanto el 04 de marzo de 2006 cumplió 55 años de edad, según copia del Registro Civil de Nacimiento que acompaña, que la ley 33 de 1985, le es aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que formuló reclamación administrativa a la demandada con resultados negativos II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la condición de trabajador oficial para a la fecha de retiro del servicio, y la reclamación administrativa con resultados negativos. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación-inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, cosa juzgada y las genéricas que se llegaren a demostrar en el proceso.

En su defensa adujo, que desde el inició de la relación laboral el demandante se encontraba afiliado al I.S.S. y esa entidad es la encargada y obligada a asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que se pretende desde el momento en que reúna los requisitos de ley; que el IBL debe liquidarse conforme lo establece el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que se opone a la pretensión de los intereses moratorios por cuanto tal y como lo ha dicho la jurisprudencia estos fueron previstos para las pensiones de seguridad social previstas en la Ley 100 de 1993, y no para entidades de la naturaleza jurídica del Banco; que el actor renunció voluntariamente y suscribió acta de conciliación donde declara a paz y salvo al Banco por todo concepto incluidas las eventuales obligaciones pensionales; que el trabajador término su relación laboral ostentando la calidad de empleado particular debido al cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada y en consecuencia debe ser el ISS quien asuma la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; y que no les es aplicable al actor la Ley 33 de 1985, por cuanto al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaban con 20 años de servicio pero no acreditaba la edad de 55 años, por lo que frente a la pensión tenían una mera expectativa.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá en Descongestión, quien en sentencia del 28 de febrero de 2008, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión deprecada actualizada, al señor JOSE RAMIRO CASTRO ROMERO, así: a partir del 04 de marzo de 2006, en cuantía mensual de $1.623.389,04 moneda corriente, con los reajustes legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley actualmente consagra.

Lo anterior sin perjuicio de que cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco accionado solamente el mayor valor si lo hubiere. Así mismo, condenó al Banco a reconocer y pagar al señor Castro Romero, la tasa máxima de intereses moratorios vigentes, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas pensionales, que se causen a favor del demandante a partir del 04 de marzo del año 2006.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por el ente demandado y lo condenó en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de enero de 2009, resolvió revocar el numeral segundo del fallo apelado y en su lugar absolver a la demandada del pago de intereses moratorios y confirmó el fallo apelado en todo lo demás, no condenó en costas en esta instancia. Para ello consideró, en lo que concierne al recurso extraordinario, que el régimen pensional para los trabajadores del Banco es el de la naturaleza jurídica de dicha entidad al momento del retiro del servicio, que resulta improcedente la aplicación del régimen jurídico de la Ley 100 de 1993 bajo el cual no se ejecutó el contrato, que el régimen aplicable es el contenido en la ley 33 de 1985, que el haber cotizado para el riesgo de vejez al ISS no implica la perdida del derecho a la pensión de jubilación otorgada por la empleadora, que se debe indexar el salario base de liquidación y que no es procedente la condena a los intereses moratorios, pues la pensión de jubilación del actor no es de las previstas en la Ley 100 de 1993.

Al respecto expresó: “ …el criterio que debe tenerse en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores del BANCO POPULAR, como el demandante, es el de la naturaleza jurídica de dicha entidad bancaria al momento de producirse el retiro del servicio, pues si en ese momento la entidad era de derecho público, organizada como Sociedad de Economía Mixta y asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, el servidor debe tenerse como trabajador oficial y está bajo el régimen prestacional de empleados oficiales; pero si a la fecha de extinción de la relación laboral la entidad bancaria pertenece al sector privado y por ende el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición. Si bien es cierto que el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 226 de 1995, dispuso la privatización del banco demandado, la cual quedó perfeccionada el 4 de diciembre de 1996, según se observa de la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia (Folio 7), también lo es que por este hecho el banco demandado no se exoneró de sus obligaciones laborales contraídas con anterioridad a su privatización respecto de los servidores públicos que tuvieron vigentes sus contratos de trabajo mientras tenían la calidad de entidad oficial.

Por lo anterior resulta improcedente la aplicación del régimen jurídico de la Ley 100 de 1993 bajo el cual no se ejecuto el contrato (…). En apoyo de lo anterior, cita apartes de la sentencia, de esta Sala, con radicado 23818 de 2003, para concluir: “Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial concluye la Sala que al demandante le es aplicable el régimen jubilatorio previsto para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, acertó el a quo al condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el demandante, ya que por la privatización de la demandada, esta no se exonera del reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores oficiales que le prestaron sus servicios cuando era entidad publica (…)” En cuanto al argumento de la demandada de la afiliación del actor al ISS, el Tribunal, expuso: “… el hecho de que el actor hubiese cotizado para el riesgo de vejez al ISS, no implica la pérdida de su derecho a la pensión de jubilación otorgada por la empleadora, por cuanto, contrario a lo afirmado por la demandada, a los trabajadores oficiales no les son aplicables las mismas normas que a los particulares, en cuanto a la asunción del riesgo de vejez, como si se hizo por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares.

“ (…). Estima la Sala que acertó el a quo al disponer que la demandada está a cargo de la totalidad de la pensión de jubilación del actor hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez con base en sus estatutos, momento a partir del cual será a cargo de la demandada sólo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez que reconozca el ISS.” Respecto de la indexación se señaló: “ …la primera mesada de la pensión de jubilación del actor debe ser equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales a que alude la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, el último salario base de liquidación devengado por el demandante debe ser indexado, como lo hizo el a quo, desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha en que cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión reclamada, esto es, el 4 de marzo de 2006. Esta solución ha sido adoptada por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en eventos como el presente, esto es, cuando el trabajador no ha devengado suma alguna entre el momento de producirse el retiro del servicio y aquel en que cumplió el requisito de la edad.” (…) Acerca de la pretensión del pago de intereses moratorios el fallador de segunda instancia, estimó: “… en este caso, no es procedente imponer condena por este concepto, ya que la pensión de jubilación reconocida al actor no es de las previstas en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia se revocará la condena impuesta por el Juez de primar grado por este concepto. Respecto de la autorización que hecha de menos la demandada, para descontar de los retroactivos pensionales, las sumas que correspondan a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en salud, considera la Sala que tales descuentos se deben realizar por mandato de la Ley.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que se case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del juez de conocimiento y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “ (….) Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

El artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”, Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor José Ramiro Castro Romero, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

En el Decreto 3041 de 1966,que aprobó el Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” (Art. 1° literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor José Ramiro Castro Romero, quien ostentaba la calidad de trabajadores oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales d el Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor José Ramiro Castro Romero fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y hayan acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor José Ramiro Castro Romero, iniciará desde la fecha en que el demandante reúnan los requisitos señalados en la normatividad del ISS. Si al señor José Ramiro Castro Romero, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que, habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97). Además, del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no la cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 01 de abril de 1994, tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido.

Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la misma Corporación. Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerarse que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, una vez el demandante acreditara el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad.

Se concluye, entonces, que al confirmar el Tribunal una condena a la pensión de jubilación reconocida al señor José Ramiro Castro Romero, fundamentándose en lo consignado en las sentencias dictadas por esa H. Corporación los días 05 de octubre de 2001 (Radicación N° 16.339) y 9 de octubre de 2002 (Radicación Nº 18892), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular y, en su lugar, absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta que el cargo invocado por el recurrente no esta llamado a prosperar, toda vez que a la luz de los postulados jurisprudenciales sentados en casos similares por la H. Corte Suprema de Justicia, se infiere que no se ajustan a la hipótesis propuesta por el recurrente, para corroborarlo cita apartes de la sentencia con radicado 10876 de 1998, de esta Sala, donde según el opositor la situación se adecua a la del demandante, pues para el 29 enero de 1995, fecha en que entró en vigencia la ley 33 1985 llevaba mas de 17 años de servicio, como quiera que empezó a trabajar el 26 de febrero de 1968, y en tal virtud lo cobija igualmente el artículo 27 del D.3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de jubilación o vejez con veinte años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años.

Que de la misma forma por regular puntos relacionados con la edad le son aplicables el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, en concordancia con el artículo 75 de tal normatividad. Afirma que si el actor durante la prestación del servicio y a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ostentaba la condición de trabajador oficial, posteriormente no es posible desconocerle este carácter.

Seguidamente señala que la H. Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1.995, resalto que aún tratándose de expectativas en materia de seguridad social el legislador ha protegido dichas situaciones, teniendo en cuenta la especial protección al trabajo ordenada por la Constitución Política. Respecto de la afiliación al ISS advirtió que, tratándose de trabajadores oficiales durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, esta no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho del demandante mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenían una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se les debe aplicar las normas propias del trabajador particular una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que la parte hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que el accionante pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Ramiro Castro Romero, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal apoyándose en las sentencias proferidas por esa H. Sala de Casación Laboral, de fecha 10 de agosto de 2000 (Radicación 14.163).

Lo anterior, porque en el proceso se encuentra establecido que el señor José Ramiro Castro Romero se desvinculó el 10 de enero de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor José Ramiro Castro Romero no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por el señor José Ramiro Castro Romero, no son de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía condenar el Tribunal a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación, es decir modificando, en sede de instancia, el numeral primero del fallo del a-quo y disponiendo, en su lugar, que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año. X. LA RÉPLICA La oposición en síntesis expresa, que la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en sentido contrario a lo afirmado por el recurrente desde las sentencias pronunciadas el 13 de diciembre de 2007 y para el efecto cita sentencia, de esta Sala, con radicación 31222, afirmando que esta decisión debe mantenerse por razones de seguridad jurídica y en armonía con el derecho a la igualdad.

Así mismo, cita lo expuesto por la H. corte Constitucional en sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, mediante la cual declaró exequible el parágrafo 2 art.36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el derecho constitucional a la igualdad y ordenó la liquidación del I.B.L. desde el momento del retiro del postulante hasta la fecha del cumplimiento de la edad para el disfrute de la pensión. XI.

SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues no se trata de aquellas pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años y cumplió 55 años de edad, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensiones reconocidas.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, lo cual no se discute, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Por último, valga anotar que como los términos y la forma en que se liquidó la actualización de la primera mesada pensional del demandante, no fueron objeto de cuestionamiento, estos aspectos quedan incólumes. Colofón a lo anterior el cargo no prospera y las costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente toda vez que los cargos formulados no prosperan y hubo replica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ RAMIRO CASTRO ROMERO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40728 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27