PROYECTOS PARA SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 40713 LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ CABRALES VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40713 Acta No. 12 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 24 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ CABRALES contra el recurrente.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde la fecha en que cumplió los 60 años de edad, esto es el 11 de agosto de 2002, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los incrementos de ley y retroactivo pensional; la indexación e intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte probado; y las costas del proceso.

En los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, adujo que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de entrar en vigencia dicha ley contaba más de 40 años de edad, ya que nació el 11 de agosto de 1942; fue afiliado y cotizante de manera continua e ininterrumpida al ISS para salud y pensión; cotizó más de 700 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; tiene en su historia laboral más de 1040 semanas las cuales comprenden el tiempo laborado al ISS; la demandada a través de la Resolución 7291 del 9 de marzo de 2005, le negó la pensión por considerar que no tenía las 1000 semanas cotizadas, haciendo caso omiso al régimen de transición. EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos adujo que no eran ciertos o no le constaban y propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción presunción de legalidad y falta de causa (folios 29 a 36).

EL Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 23 de abril de 2007, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y le impuso costas al actor (folios 74 a 83). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el juzgador de alzada mediante fallo de 24 de octubre de 2008, revocó el de primera instancia, y en su lugar, condenó al ISS a pagar la pensión de vejez, a partir de la fecha de la sentencia, si acredita su desvinculación del sistema, o “ en caso contrario, el reconocimiento se hará a partir del momento en que esa circunstancia ocurra ”, junto con las mesadas adicionales e incrementos legales, “ liquidada con el promedio de lo devengado o cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el IPC ”.

Así mismo, condenó a la indexación desde la fecha de su reconocimiento y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 101 a 110). En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem para imponer la condena por indexación, destacó que hay lugar al ordenamiento solicitado “ respecto de las mesadas pensionales que se causen desde la fecha de reconocimiento de la pensión hasta cuando se produzca el pago de las mismas, junto con las mesadas adicionales, sumas que deberán cancelarse con base en el IPC certificado por el DANE en su página web a la fecha de pago de los mencionados retroactivos conforme lo señala la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral del 13 de diciembre de 2007 ”, la cual copió en la parte pertinente.

En cuanto a los intereses moratorios, una vez transcribió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, expuso que “ teniendo en cuenta la evidente negligencia de la demandada en cuanto que, no obstante el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión y de que obraran en el cuaderno pensional del actor en el ISS las certificaciones expedidas por el MINISTERIO DE DEFENSA, se desconoció este tiempo de servicio a efectos de reconocer la prestación reclamada, es procedente condenar a la misma al pago de los intereses moratorios desde el 24 de octubre de 2008 o desde el día siguiente de la fecha de retiro del sistema general de pensiones en el evento que acredite el mismo al cumplimiento de la presente providencia de parte del ISS, hasta la fecha en que se realice el pago conforme lo establecido en la norma antes transcrita, es decir, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago ”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver. Pretende que se “ CASE PARCIALMENTE ” la sentencia impugnada, en cuanto condenó a pagar la pensión del demandante desde el 24 de octubre de 2008 y en cuanto ordenó indexar el valor de la pensión desde la fecha de su reconocimiento hasta cuando se produzca el pago de la misma, así como a pagar intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que luego en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado en cuanto absuelve a la parte demandada de pagar indexación e intereses moratorios”, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “Se formula este cargo por la vía indirecta, acusando la aplicación indebida de los artículos 141 de la ley 100 de 1993, artículo 19 del decreto 656 de 1994, 8º de la ley 153 de 1887; artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 60 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social”.

Señaló como errores evidentes de hecho del Tribunal: “Dar por demostrado no estándolo que el ISS incurrirá en mora para pagar la pensión del demandante, después de que le haga el correspondiente reconocimiento. “Dar por demostrado, no estándolo, que hay lugar a intereses moratorios a partir del 24 de octubre de 2008 en relación con el pago correspondiente a la pensión de vejez del demandante.

“Dar por demostrado no estándolo que el demandante LUIS ALFONSO RODRIGUEZ CABRALES se retiró del Sistema General de Pensiones”. Denunció como pruebas y piezas procesales valoradas de manera errónea: la demanda principal (folios 2 a 6 del cuaderno principal), la historia laboral procedente de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS (folios 19 a 23) y la respuesta a la demanda, donde se propone la excepción de cobro de lo no debido (folios 29 y 35).

En la demostración del cargo expuso que desde la contestación de la demanda, se planteó la improcedencia de la condena en relación con la pretensión de indexación de la pensión e intereses moratorios, dado que en la demanda inicial se indicó que el accionante no se había retirado del sistema, el cual era un supuesto indispensable para poder gozar de la pensión de vejez.

Que una vez deducido por el ad quem el derecho a la pensión de vejez, ha debido exonerar a la parte demandada respecto de las pretensiones relacionadas con la indexación e intereses moratorios, para lo cual le bastaba analizar en forma adecuada la respuesta, visible de folios 29 a 35 (cuaderno principal), que planteó frente a la indexación de las mesadas pensionales y a los intereses moratorios “ que mal podría indexarse una obligación sin haber obligación pendiente ”, para que confrontada con otras pruebas, infiriera que no había lugar a ordenar las condenas por tales conceptos.

Destacó que desde la demanda inicial se da a entender que el accionante aún se encuentra vinculado al sistema pensional, y de la documental de folios 19 a 23 del cuaderno principal, que corresponde a la historia laboral emanada de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, a pesar de que se acoge con el fin de esclarecer lo referente con la pensión de vejez y concretamente para delimitar que sólo a partir del momento en que se demuestre el retiro o desafiliación del sistema general de pensiones, se hará el reconocimiento de la misma, tal supuesto no se toma en cuenta para definir lo relacionado con la peticionada indexación de las mesadas pensionales y la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Adujo ser claro que el accionante no acreditó su desvinculación del Sistema General de Pensiones y por ende no había lugar a condena por la indexación de las mesadas pensionales y mucho menos por intereses moratorios. Que “ los intereses moratorios reclamados en el proceso se causan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales. El pago de dichos intereses surge en principio cuando el interesado cumple los requisitos legales de edad, tiempo de servicios y a pesar de ello no se le hace el reconocimiento de la prestación. Pero puede ocurrir que a pesar de satisfacer esas exigencias, opte por no retirarse del sistema y seguir laborando, como en el caso presente, entonces obviamente no alcanza a nacer la obligación de pago, por cuanto dicha carga de pagarla en esta hipótesis se difiere hasta el momento del retiro ”.

Concluyó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, disponen el retiro del sistema de pensiones, como requisito previo para entrar a disfrutar de la pensión, fuera de que no se puede perder de vista que el ISS cuenta con un período de gracia de 4 meses para efectuar el reconocimiento de conformidad con el artículo 19 del Decreto 656 de 1994.

CARGO SEGUNDO Textualmente lo formuló así: “El cargo acusa l a sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8º de la ley 153 de 1887, artículo 19 del Código Sustantivo del trabajo y de la Seguridad Social, artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 13 y 35 el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Destacó que el Tribunal no halló demostrado que el demandante estuviera retirado del Sistema General de Pensiones, por lo cual carecen de fundamento las condenas por indexación e intereses moratorios, pues sin estar probada la ocurrencia de la mora del Instituto de Seguros Sociales, no se pueden imponer tales condenas. Que “ la aplicación de la corrección monetaria según jurisprudencia tiene una referencia común, en cuanto al pago atrasado de las mesadas, le deviene al pensionado una pérdida en el valor adquisitivo de su ingreso, para lo cual se actualiza el valor del dinero debido por este concepto; de tal suerte, que si como ocurre en el presente proceso, no hay atraso en el pago de las mesadas pensionales, porque como quedó expuesto en la providencia del ad quem “la causación de la pensión, se reconocerá y pagará previo el retiro del servicio o de la desafiliación del sistema General de Pensiones” y en la parte resolutiva se precisó: “La pensión se reconocerá a partir del 24 de octubre de 2008, si para esa fecha el señor LUIS ALFONSO RODRIGUEZ CABRALES acredita su desvinculación del sistema general de pensiones, en caso contrario, el reconocimiento se hará a partir del momento en que tal circunstancia ocurra..” no había lugar a imponer condena a la indexación de las mesadas pensionales, aún no causadas”.

LA RÉPLICA Advirtió que es contradictorio el alcance de la impugnación, porque inicialmente presenta solicitud para que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, y seguidamente pide que en sede de instancia, se confirme la de primer grado en cuanto absolvió del pago de la indexación y los intereses moratorios, con lo cual se aparta totalmente de la realidad procesal, pues el a quo no profirió condena de ninguna clase; que el primer cargo debió dirigirse por la vía directa, y el segundo “ carece de técnica y de argumentación, es contradictorio”.

Indicó que no resulta coherente que se pretenda desconocer que el actor tiene derecho al pago de la indexación y de los intereses moratorios porque estos aspectos son consecuencia legal y jurisprudencial del principal de los derechos, es decir, de la pensión de vejez que no está en discusión. Que de acuerdo con ley, la responsabilidad de afiliación, el pago de aportes y la desafiliación de los trabajadores es responsabilidad únicamente del empleador, por lo que no se pueden trasmitir las consecuencias al trabajador, máxime que está demostrado que la negligencia fue del Instituto de Seguros Sociales al negar la pensión al actor mediante Resolución 7291 del 9 de marzo de 2005 (fl 14) del cuaderno principal, por lo que procede la indexación y los intereses moratorios.

Finalmente, respecto de la procedencia de los intereses moratorios, precisa que son exigibles únicamente cuando se determina que la entidad que está obligada a reconocer la respectiva pensión se encuentra en mora de hacerlo. SE CONSIDERA Ninguna razón le asiste al opositor respecto de las fallas técnicas que destaca a la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, pues tanto el alcance de la impugnación que se planteó, como los dos cargos que se formularon, cumplen con las exigencias que al efecto establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social; en efecto, la petición de confirmar en instancia el fallo absolutorio del a quo en punto a la indexación y a los intereses moratorios está formulada en correspondencia con dicha sentencia absolutoria, en esos dos temas; y la modalidad de violación que se propone (aplicación indebida), es compatible con las vías de ataque que se seleccionaron en los cargos, los cuales aparecen desarrollados de modo coherente y con la concreción necesaria.

La Sala observa que el Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez “ a partir del 24 de octubre de 2008, si para esa fecha el señor LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ CABRALES acredita su desvinculación del sistema general de pensiones. En caso contrario, el reconocimiento se hará a partir del momento en que tal circunstancia ocurra ”. Lo anterior por considerar que el asegurado no presentó cotizaciones posteriores a la citada fecha, pero tampoco desafiliación, ya que “ no le aparece el retiro del sistema general de pensiones con el último empleador con el que laboró, COL PRYST ASESORES LTDA ”, y la indexación de las mesadas atrasadas, las ordenó respecto de las que se causen desde la fecha del reconocimiento de la pensión y hasta cuando se produzca su pago; y en relación con los intereses moratorios, a partir del “ 24 de octubre de 2008 o desde el día siguiente de la fecha de retiro del sistema general de pensiones (…) ”.

El Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos ni en los fácticos que le señala la acusación, pues si bien esta Sala mayoritariamente ha definido que es a partir de la desafiliación del régimen de prima media con prestación definida cuando nace la obligación de pagar la pensión de vejez, ello no obsta para que cuando el juez encuentre demostrado el cumplimiento de los requisitos (densidad de cotizaciones y la edad) proceda a su reconocimiento, supeditando el disfrute a la desafiliación definitiva, tal como se ordenó en el proveído atacado.

Lo anterior por cuanto, la desvinculación del asegurado en realidad tiene incidencia frente al disfrute y no respecto de la causación del derecho, conforme lo ha reiterado insistentemente la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en las sentencias del 21 de febrero de 2005, 7 de septiembre de 2006, 18 de noviembre de 2010, y más recientemente en la del 1º de febrero de 2011, con radicados 24370, 27140, 34642 y 34685, respectivamente.

Así las cosas, aun cuando es cierto que no existe prueba alguna de donde pueda inferirse la desafiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones, al aparecer demostrado que el actor satisfizo los requisitos legales para causar el derecho, nada impedía que el goce de la pensión de vejez se ordene a partir del momento en que el asegurado se desafilie definitivamente, tal como se dispuso en la providencia acusada.

En ese mismo orden de ideas, tampoco se equivocó el Tribunal cuando dedujo condena en relación con la indexación de las mesadas desde la fecha de su reconocimiento y el pago de la misma, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues tal ordenamiento sigue los mismos derroteros respecto del momento a partir del cual se puede entrar a disfrutar de la pensión. En efecto, si el disfrute de la pensión de vejez se supeditó a la desafiliación del demandante del sistema de seguridad social en pensiones, igual suerte deben correr los intereses moratorios y la corrección monetaria de las eventuales mesadas atrasadas.

De ahí que no sea desacertada la decisión que en ese sentido adoptó el Tribunal. Por lo visto, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de octubre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ CABRALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1