40706(11-05-10) — Corte Suprema

40706(11-05-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «En todo caso, era procedente la indexación de la base salarial, según el criterio que tiene establecido esta Sala, de modo que no resulta de recibo el cargo, porque la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, independientemente del modo como se conformó el salario. [...] Sobre el tema de la indexación del ingreso base para liquidar la pensión, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el sentido de la sentencia No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007. Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar. “Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones. “El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante. “Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en agosto de 1995, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991». CONSIDERACIONES I: Estima la censura que el Tribunal se equivocó al tomar como propia la liquidación aplicada por el a quo, puesto que la indexación se debe aplicar únicamente sobre la cantidad de $324.150 (salario básico + prima de antigüedad), y a esta cifra indexada, se le deben sumar los factores salariales extralegales, $260.664.16, lo que arroja un salario base para liquidar la pensión de $634.892.42 al cual se le aplica el 75%, para obtener una mesada inicial de $476.169.32, y no de $506.372. La Sala observa que la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada fue tema que abordó el ad quem, según la apelación presentada por la Caja, de modo genérico, esto es, que se adujo su improcedencia, pero no se reparó respecto de los factores salariales sobre los cuales liquidó el a quo; así, y si el demandado consideraba que ese aspecto debía ser objeto de pronunciamiento, debió solicitar adición de la sentencia, que era el correctivo procesal pertinente. En todo caso, era procedente la indexación de la base salarial, según el criterio que tiene establecido esta Sala, de modo que no resulta de recibo el cargo, porque la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, independientemente del modo como se conformó el salario. En consecuencia, el sentenciador no pudo incurrir en los errores que le atribuye la censura; el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sobre el tema de la indexación del ingreso base para liquidar la pensión, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el sentido de la sentencia No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007. Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar. “Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones. “El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante. “Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en agosto de 1995, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991. En consecuencia, no prosperan los cargos. Costas a cargo de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.No.40706 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Vs. ESTHER SOLINA SALAZAR VILLARREAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.40706 Acta No.15 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2009, en el proceso ordinario laboral que le promoviera ESTHER SOLINA SALAZAR VILLARREAL.

ANTECEDENTES El accionante solicitó reliquidar la pensión de jubilación, aplicando al salario promedio devengado a la terminación del contrato, la devaluación monetaria causada entre el 5 de diciembre de 1994 y el 21 de agosto de 1995, cuando se le reconoció la pensión y ajustes de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Se fundamentó en la prestación de servicios a la demandada entre el 20 de febrero de 1967 y el 5 de diciembre de 1994; su último salario ascendió a $584.814.16, que equivalía a 5.9 salarios mínimos de la época; fue pensionada a partir del 21 de agosto de 1995, en cuantía de $438.610,62, notoriamente inferior al 75% del valor real del promedio devengado durante el último año, el que actualizado debió ascender a $1.919.122.50.

En su respuesta la parte demandada aceptó los extremos de la relación de trabajo y la condición de pensionada de la demandante, se opuso a las pretensiones por cuanto “ no existe norma que sustente la indexación o aplicación de la corrección monetaria a la primera mesada pensional para los auxilios de jubilación o vejez, más cuando las pensiones que en este proceso se discuten tuvieron su sustento legal en las convenciones colectivas vigentes para la época y no existe norma legal o convencional que soporte esta figura para este tipo de auxilios de vejez.

Pero es importante aclarar que la Resolución de reconocimiento aplicó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al reajuste anual de la pensión según el IPC certificado por el DANE”; propuso las excepciones de “ pago ”, “ inexistencia de las obligaciones reclamadas ”, “ prescripción ”, “ cobro de lo no debido ”, “ compensación ”, “ falta de causa y título para pedir ”, “ buena fe patronal ” y “ fuerza mayor ”.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la accionada a reajustar la pensión a $506.372 mensuales, a partir del 21 de agosto de 1995, con reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre. El Tribunal confirmó esa decisión, el 27 de febrero de 2009. No fijó costas en la alzada. Señaló el carácter de pensionada de la demandante y que el “problema jurídico consiste en determinar si es viable la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación convencional reconocida a la demandante, así como el ajuste de las mesadas recibidas a partir del 21 de agosto de 1995”.

Soportó su decisión en la sentencia dictada por esta Sala el 31 de julio de 2007, radicación 29022 en la que “ reconoció la procedencia de la indexación de la primera mesada en pensiones de naturaleza convencional, asentando que el fundamento constitucional para la actualización de la base salarial de las pensiones no permite aplicar un tratamiento diferencial entre ellas las convencionales, con base en su origen o naturaleza, dado que, tanto las legales como las extralegales, entre ellas las convencionales, sufren el impacto del fenómeno económico de la inflación, además que, la corrección monetaria no hace más onerosa la obligación, pues, tan solo mantiene el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento ”.

RECURSO DE CASACIÓN Con él pretende la demandada que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la Caja de todas las pretensiones y declare probadas las excepciones propuestas; con dicho propósito formuló tres cargos, replicados oportunamente; los dos últimos, se estudiarán en forma conjunta, pues aducen consideraciones similares para tener por improcedente la actualización de la base salarial de una pensión de carácter extralegal.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada “ por haber incurrido en violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el decreto 691 de 1994; 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T., artículos 10, 11, 14, 33, 117 de la Ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1, 4, 50, 467, 4568, 470 y 471 del C.S.T.; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A., 831 del C.C.; 145 del C.P.T. y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C.”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base para indexar la pensión de jubilación del demandante corresponde a $584.814.16”. “2. No dar por demostrado estándolo que para la liquidación de la pensión del demandante efectuada por la entidad demandada se tomaron factores salariales legales y extralegales”.

“3. No dar por establecido, estando demostrado, que el valor a indexar corresponde a una parte del último salario promedio devengado por el demandante, conformado por los factores legales de liquidación de las pensiones”. “4. No dar por demostrado estándolo que entre los factores salariales extralegales tomados por la demandada para la liquidación de la pensión comprenden las primas de junio /94, diciembre de 1993, diciembre de 1994, escolar de 1994, escolar de 1995, prima de vacaciones e incentivo de localización”.

“5. No dar por establecido, siendo evidente que el promedio de los valores antes señalados durante el último año de servicios correspondió a la suma de $260.664.16”. “6. Dar por demostrado sin estarlo que la suma $260.664.16 corresponde a factores salariales base de liquidación de las pensiones a indexar”. “7. No dar por demostrado estándolo que sobre los factores salariales extralegales por ser adicionales a los establecidos legalmente no se aplica la indexación”.

“8. No dar por demostrado, estándolo, que el salario base de indexación devengado por el actor a la fecha del retiro y que constituye base para indexar corresponde a la suma de $324.150.oo compuesto por el último sueldo base $233.201.oo y $90.949.oo por prima de antigüedad”. Señala que se apreció equivocadamente la resolución 0480 del 24 de noviembre de 1995 que reconoció la pensión de jubilación donde constan todos los factores salariales (folios 54 a 57), la “ tarjeta control empleados ” en la que figura el sueldo base y la prima de antigüedad devengados por la demandante (folio 76) y la liquidación final de cesantías que contiene los factores salariales con los cuales se cuantificó esa prestación (folio 77).

Al fundamentar el cargo expresa que no discute que a la demandante se le reconoció una pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 21 de agosto de 1995, por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios: 47 años y más de 20 de servicios; considera que “ la indexación se debe tomar sobre la suma de $324.150.oo (compuesto por último sueldo base $233.201.oo y $90.949.oo por prima de antigüedad según se destaca en la resolución de reconocimiento de la pensión de folio 54, a la tarjeta de control de empleados de folio 76, y en la liquidación de cesantías de folio 77) que multiplicado por el índice final (57.84) y dividido por el índice final (50.10) arroja la suma final de $374.228.26 más el promedio de los factores extralegales $260.664.16 arroja un total de salario base de liquidación de la pensión de $634.892.42 al cual se le obtiene el 75% para un total de pensión inicial de $476.169.32”.

“Ello debe ser atendido de esta manera toda vez que se reitera que los factores salariales extras de liquidación fueron otorgados voluntariamente por la entidad demandada y sobre los cuales no existe ninguna disposición legal que obligara la actualización monetaria, tampoco ningún acuerdo entre las partes y por el contrario la pensión reconocida por el actor fue superior en todas las condiciones a las pensiones que legalmente establecen las normas vigentes a la fecha de su causación, y si aceptamos la corrección monetaria para las pensiones extralegales en la forma como la ley establece para las pensiones legales, considero que así mismo se debe efectuar únicamente sobre los factores legales de liquidación antes enunciados”.

“Por lo anterior, se demuestra los protuberantes errores de hecho en que incurrió el tribunal al dar por establecido que el salario devengado debidamente indexado correspondía a la suma de $675.162.69”. LA RÉPLICA Aduce que la Caja, al contestar la demanda, admitió como ciertos los hechos relacionados con el tiempo de servicios, el salario devengado y la condición de pensionada de la actora; además, los documentos que considera equivocadamente apreciados, fueron presentados por ella misma.

SE CONSIDERA Estima la censura que el Tribunal se equivocó al tomar como propia la liquidación aplicada por el a quo, puesto que la indexación se debe aplicar únicamente sobre la cantidad de $324.150 (salario básico + prima de antigüedad), y a esta cifra indexada, se le deben sumar los factores salariales extralegales, $260.664.16, lo que arroja un salario base para liquidar la pensión de $634.892.42 al cual se le aplica el 75%, para obtener una mesada inicial de $476.169.32, y no de $506.372.

La Sala observa que la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada fue tema que abordó el ad quem, según la apelación presentada por la Caja, de modo genérico, esto es, que se adujo su improcedencia, pero no se reparó respecto de los factores salariales sobre los cuales liquidó el a quo; así, y si el demandado consideraba que ese aspecto debía ser objeto de pronunciamiento, debió solicitar adición de la sentencia, que era el correctivo procesal pertinente.

En todo caso, era procedente la indexación de la base salarial, según el criterio que tiene establecido esta Sala, de modo que no resulta de recibo el cargo, porque la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, independientemente del modo como se conformó el salario. En consecuencia, el sentenciador no pudo incurrir en los errores que le atribuye la censura; el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia “por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1,4, 13, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2319 y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A., 831 del C.C.; 145 del C. P. T. y 306, 307, 308 y 488 del C. P. C. en relación con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, con el art. 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994”.

Asegura que “ la norma legal aplicada por el Juzgador es la adecuada al caso controvertido, pero al no ser claro y preciso su texto dio lugar a interpretaciones que no corresponden a su verdadero espíritu”; agregó que ante la ausencia de normas, esta Corte ha admitido la indexación como parte de la indemnización por un perjuicio causado por incumplimiento del contrato, pero no la “desactualización monetaria”, entratándose de pensiones convencionales que fueron pagadas oportunamente, en las que no hay perjuicio y fueron reconocidas con fundamento en un acuerdo de voluntades, en el que no se pactó la indexación de la mesada; que el hecho que los factores salariales sean superiores compensan cualquier riesgo económico en la depreciación; añade que el juzgador se equivoca al extender la indexación de pensiones legales a extralegales, pues debió analizar las condiciones de favorabilidad en relación con aquellas, como son edad e ingreso base de liquidación; asegura que más que en el articulo 48 de la Constitución, debió fundar la decisión, en la circunstancia referente a que en Colombia las pensiones se reconocen de acuerdo con las normas que las consagran, esto es, la Ley 6 de 1945, a través de la cual se dictan disposiciones sobre convenciones colectivas para trabajadores oficiales; debió entonces tener en cuenta los criterios esbozados en la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999 y en la del 29 de junio de 2006, radicación 28430.

LA RÉPLICA Aduce que el derecho a la pensión de jubilación se deriva del trabajo durante 20 o más años, siendo la edad una condición positiva, y por consiguiente no interesa si la prestación es de origen convencional o legal, porque merecen el mismo tratamiento por voluntad de los artículos 10 del C. S. T. y 13 de la C. P. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 19 del C. S. T.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8 de la Ley 153 de 1887; 307 del C. P. C.; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 4, 13, 14, 50 y 467 del C.S.T.; 20 y 78 del CC.P.T.S.S.; 53 de la C.P.; 14, 21, 117, 35, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 11 de la Ley 6 de 1945.

Aduce que dada la vía escogida, acepta las conclusiones fácticas del sentenciador y que las normas que escogió son legales, de las que difiere la pensión extralegal, sobre la que no existe disposición que consagre la indexación. SE CONSIDERA Sobre el tema de la indexación del ingreso base para liquidar la pensión, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en agosto de 1995, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

En consecuencia, no prosperan los cargos. Costas a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso seguido por ESTHER SOLINA SALAZAR VILLARREAL contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la demandada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40706 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27