Radicación N° 40700 DEAP Inadmite revisión CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 336 Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por DEAP a través de apoderado, contra la sentencia de segunda instancia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de (…), mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito con función de conocimiento, que lo condenó a 200 meses de prisión por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

ANTECEDENTES 1. La señora DPP denunció a su sobrino DEAP porque desde el mes de noviembre de 2006 y durante el primer semestre de 2007, abusó sexualmente de su hijo J.E.C.P. de 11 años de edad, en hechos que tuvieron escenario en (…). Refirió que en el mes indicado el menor fue al cuarto del condenado, en donde luego de tomar vino y comer chocolates por invitación de éste, se quedó dormido.

Al despertar tenía los pantalones abajo, un líquido mal oliente y ardor en la cola. Igualmente, contó que un nuevo episodio se presentó el 7 de diciembre de 2006, ocasión en la que el condenado sujetó a J.E.C.P. por la manos, lo lanzó sobre la cama, le bajó el pantalón y le colocó el asta viril en el ano. También sucedieron otras situaciones similares donde el menor fue golpeado por el agresor, porque lo amenazó con denunciar los hechos. 2.

La Fiscalía General de la Nación formuló imputación y acusación contra DEAP por los delitos de acceso carnal violento en concurso homogéneo y acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, en concurso heterogéneo, agravados por su posición respecto de la víctima y la edad de ésta, los cuales no aceptó. 3. La Juez Dieciséis Penal del Circuito de (…), mediante sentencia de 31 de agosto de 2010, condenó a DEAP a la “pena de DOSCIENTOS (200) MESES DE PRISIÓN como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO EN EL (sic) CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO cometido dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar reseñadas…” 4.

Esta sentencia fue recurrida por la Fiscalía porque el a quo omitió pronunciarse sobre la conducta delictiva de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, contenida en la formulación de acusación, la teoría del caso y los alegatos conclusivos. 5. Por su parte, el defensor también la apeló argumentando que no se definió la fecha exacta de ocurrencia del primer acto presuntamente abusivo, de modo que no se estableció si sucedió antes o fue posterior a la vigencia de la Ley de Infancia y Adolescencia y, por lo tanto, si procedían los beneficios contenidos en la normatividad anterior.

Así mismo, refirió que no se desvirtuó la presunción de inocencia, sólo se valoró la prueba de cargo y se desconoció la que favorecía al procesado, la cual introducía duda acerca de la existencia de los hechos. También afirmó que la juzgadora de instancia incurrió en falso juicio de existencia porque no valoró todas las declaraciones vertidas en la audiencia pública; en falso juicio de identidad por tergiversación al agregar manifestaciones que no hizo el menor ofendido y por omisión, al cercenar lo declarado por la madre de la víctima y la médico forense.

Finalmente, aseveró que la a quo también incurrió en falso raciocinio, porque de acuerdo con los postulados de la sana crítica, la pruebas practicadas en el juicio oral y público no permitían arribar al convencimiento plasmado en la condena. 6. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de (…) desató los recursos interpuestos y confirmó la sentencia de primera instancia, con la aclaración de que el primer agravio se suscito en persona puesta en incapacidad de resistir, “puesto que el niño fue adormecido mediante el suministro de bebida embriagante.

Circunstancia que desde la formulación de acusación se estableció con amplitud, que se reiteró en la teoría del caso y que se completó por último en las alegaciones de conclusión, de donde deviene imperativo sostener que se trató de una omisión inconsciente del fallador pero que en nada afecta las garantías procesales del sentenciado”. 7.

La defensa interpuso pero no sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que fue declarado desierto por el Tribunal, mediante auto de 2 de marzo de 2011. DEMANDA DE REVISIÓN Con fundamento en la causal 7ª de revisión prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el defensor de DEAP presentó demanda de revisión contra la sentencia de segunda instancia. En tal sentido, afirmó que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que la acción de revisión está orientada a remover la cosa juzgada mediante la reapertura de un proceso ya fenecido, con el fin de eliminar los errores de fondo y forma que sin ser inmanentes a él, trascienden al fallo que le puso fin.

Aseguró que en el caso bajo examen se debe solucionar la injusticia material en la cual incurrieron los juzgadores de instancia, quienes no respetaron la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. La Fiscalía General de la Nación le atribuyó a su procurado los delitos de acceso carnal violento, en concurso homogéneo, y acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, en concurso heterogéneo, agravados por los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal; sin embargo, en la sentencia no se tuvo en cuenta el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

Por otro lado, la sentencia se fundamentó en el testimonio del menor ofendido, respecto de quien no se acompañó prueba médico legal que evidenciara el acceso carnal; y aunque la Fiscalía refirió que los actos lujuriosos se efectuaron por lo menos en diez ocasiones, no precisó las fechas, como tampoco la víctima presentó huellas de violencia o afecciones sicológicas.

La investigación adelantada en contra de su procurado no fue integral, porque no se valoró con el mismo rigor jurídico los elementos materiales probatorios que militaron tanto a su favor como en su contra. Luego de referir una serie de incidencias relacionadas con el comportamiento anterior del menor y su declaración, concluyó hubo una mala valoración probatoria en la sentencia. No precisó en la demanda cuál fue el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que los sentenciadores tuvieron en cuenta para fundamentar el fallo, como tampoco indicó en qué consiste el nuevo y por qué, con sustento en él, debe invalidarse el fallo.

Tampoco acompañó constancia de la ejecutoria de la sentencia. CONSIDERACIONES 1. Con fundamento en el artículo 32.2 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre demanda de revisión presentada, en cuanto se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…). 2.

La acción de revisión es un mecanismo procesal de control que se concreta mediante un proceso judicial independiente, a través del cual se busca derruir los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión judicial ejecutoriada, acusada de ser injusta, para que conforme con el motivo alegado, se dicte la providencia que corresponda o se rehaga la actuación a partir del momento procesal que se indique.

Así, la acción de revisión no es una instancia adicional a las ordinarias orientada a reabrir los debates jurídico probatorios agotados con la sentencia que puso fin al proceso, su naturaleza excepcional hace que sólo proceda por las causales taxativamente previstas en la ley, previo cumplimiento de las exigencias requeridas para su admisión, las cuales por razón de las características de inmutabilidad e intangibilidad de la res iudicata, debe acreditar el actor. 3.

Para dar curso a la acción de revisión, el artículo 194 de la Ley 906 de 2004 establece unos requisitos de carácter general, comunes a todas las causales y otros de carácter específico, que se corresponden con la naturaleza de la causal invocada Conforme con los primeros, el actor debe demostrar la titularidad y el interés para actuar, el poder para hacerlo, acompañar copias de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en la actuación cuya revisión demanda, y la constancia de ejecutoria del fallo.

En relación con los segundos, debe documentar los hechos básicos del motivo de revisión alegado, así en tratándose de la hipótesis de la causal 7ª, esto es, la variación jurisprudencial favorable, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia donde adoptó un criterio jurídico distinto del que sirvió para fundamentar el fallo. Pero además, le corresponde al actor indicar los fundamentos sobre los cuales se sustentó la sentencia considerada injusta, así mismo, demostrar que la postrera interpretación de la Corte constituye una variación jurisprudencial favorable, que incide en las consideraciones jurídicas de aquella.

En consecuencia, es indispensable que explique cómo el fundamento jurídico de la sentencia cuya remoción persigue es entendido por la jurisprudencia de manera diferente y, además, demuestre que comporta una clara injusticia, de modo que la nueva solución ofrecida por la Corte conduzca a la sustitución del fallo. Por consiguiente, no es suficiente la invocación abstracta de la existencia de un pronunciamiento del organismo de cierre de la jurisdicción ordinaria, o señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino demostrar que la nueva doctrina tiene incidencia para la solución de casos similares al que resolvió, entre ellos el del fallo cuya revisión se pide, como expresión del principio de igualdad ante la ley.

Lo anterior guarda relación con la doctrina del precedente judicial, tema respecto del cual han sido profusos los pronunciamientos tanto del Tribunal Constitucional como de esta Corte, en los cuales se ha advertido su obligatoriedad como fuente de derecho. Así, por ejemplo, aquella Corporación, en la sentencia C-634 de 2011, precisó: “…El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. 11.1. La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.

Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo. Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”.

Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional”.

(Subrayas fuera de texto) 4. No obstante, en el caso bajo examen, la demanda presentada no reúne los requisitos generales y específicos para su admisibilidad. En efecto, de conformidad con el artículo 193 de la Ley 906 de 2004, es deber del demandante adjuntar la constancia de ejecutoria de los fallos cuya revisión pretende, exigencia que fue omitida y que, por lo tanto, no permite certidumbre respecto de la firmeza de la decisión que se pretende revisar.

En relación con los requerimientos propios de la causal 7º, el apoderado del actor no acreditó la variación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que mudó el criterio jurídico que sirvió de sustentó a la sentencia condenatoria proferida contra DEAP y por lo mismo, tampoco explicó de qué manera tiene incidencia frente a los racionales argumentos de la sentencia cuya revisión persigue.

La Sala tiene precisado, que la acción de revisión está destinada al propósito excepcional de remover la cosa juzgada, razón por la cual, atendiendo que cada causal tiene un ámbito propio de incidencia en cuanto a los motivos orientados a evidenciar que el condenado es inocente, la causal aducida debe desarrollarse con estricto apego a los condicionamientos teóricos que determinan su consagración legal, así como el contenido y alcance que la doctrina de la Sala ha fijado frente a cada una.

Lo que el actor pretende es que a partir de la consideración general de que la acción de revisión tiene por finalidad remover la injusticia declarada en el fallo, nuevamente se reabra el juicio, en cuanto considera debieron valorarse todas las pruebas introducidas en el juicio oral y no centrarse exclusivamente en el testimonio del menor víctima para fundamentar el fallo.

No obstante, los fallos que aportó en fotocopia simple dan cuenta que tal aspecto fue debatido en el juicio oral, en la sentencia de primera instancia y en la del Tribunal, en donde expresamente se señaló: “En efecto, el defensor procura que se revoque el fallo de condena por estar soportado en prueba a la cual se le asignó un poder concluyente y suasorio que no contenía. (…) “Respecto del testimonio del menor, prueba reina en los atentados de tipo sexual, se han efectuado multiplicidad de pronunciamientos tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, concluyendo en forma más o menos uniforme que lejos de poder ser descartados a priori, merecen especial cuidado en su valoración. Más aún en eventos como el que se examina, precisamente porque es el único testigo presencial y siempre es duramente atacado, pues en la mayoría de las veces los responsables se escudan en él para alegar su inocencia, expresando que el infante ha procedido a inventar, que lo narrado es producto de su imaginación, o que el señalamiento es vindicativo.

La Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos, ha reiterado que el testimonio del menor, víctima de agresión sexual, debe gozar de una especial confiabilidad, es decir, que no se le puede demeritar por la mera condición de la edad…” Todavía más, para dar fuerza a su aserto transcribió, en lo pertinente, las consideraciones de esta Corporación dentro del radicado 28742 de 13 de febrero de 2008.

También precisó cada una de las oportunidades en las cuales el menor ratificó su dicho, señalando al sentenciado como autor de los vejámenes de cuales fue víctima, y concluyó: “Como quiera entonces, que la impugnación se limitó a anteponer el particular modo de apreciar los hechos del recurrente sobre la manera como el sentenciador examinó la evidencia del proceso, no es suficiente para alterar la legalidad de la decisión, porque es una alegación, se insiste, basada en la falta de confiabilidad del testimonio del menor sin respaldo probatorio y con el único fin de favorecer al procesado cuya responsabilidad se demostró suficientemente con una correcta apreciación probatoria”.

Al respecto, debe precisarse que la Corte no ha variado su criterio acerca de la confiabilidad del testimonio de los menores de edad víctimas de agresiones sexuales, al contrario ha ratificado su criterio, así por ejemplo en decisión de 1º de junio de 2011, reiteró: “El juzgador de segunda instancia, en contra de la queja defensiva, sí ofreció fundamentos para creer en las palabras de la víctima.

Incluso, el recurrente niega su cargo, como que relaciona que el Tribunal hizo mención a estudios científicos, cuyas bases aplicó al caso concreto, que concluyen que tratándose de delitos sexuales, la víctima, por lo general testigo único de lo acaecido, tiene una tendencia natural a relatar la verdad. “Respecto de la confiabilidad que merece el testimonio de la víctima de un delito sexual, la Corte se ha pronunciado en términos similares a los referidos por el Tribunal.

Por ejemplo, en sentencia del 23 de junio de 2010 (radicado 33.010): explicó: ‘Ahora bien, es cierto que el Tribunal razonó en el sentido de que una menor de la edad de la ofendida no tiene la capacidad de describir una relación sexual, a menos de haber tenido la vivencia en forma personal. Sin embargo, este raciocinio no constituye un falso dilema, como lo aduce el libelista, sino que se basa en las investigaciones de carácter científico efectuadas en casos de menores víctimas de atropellos sexuales.

Sobre esos estudios especializados se ha referido la Sala en pretéritas decisiones, haciéndose la siguiente cita: ‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. ‘ Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. ‘Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej., el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.

Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias” (Las subrayas son de la Sala).

Precisamente, porque los relatos de los niños frente a acontecimientos que tienen importancia para sus vidas, por haberlos presenciado o experimentado, suelen ser bastante precisos y bien estructurados, esas investigaciones científicas han concluido que los testimonios de los menores revisten una especial confiabilidad cuando se trata de conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales.’” Finalmente, en relación con el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, se destaca que el Tribunal decidió: “Por consiguiente, sentencia se mantendrá con la adición solicitada por el fiscal, en cuanto a precisar que el primer agravio se suscitó en persona puesta en incapacidad de resistir, puesto que el niño fue adormecido…” Declaró el juzgador de primera instancia bajo el supuesto señalado que por razón de la pena y las garantías la omisión del a quo había sido intranscendente y la situación solo demandaba del Tribunal la susodicha decisión. La congruencia en los términos protestados en la demanda examinada es un problema jurídico ajeno a la acción de revisión, lo que fortalece más la decisión que se adopta en esta providencia. 5.

En conclusión, como la demanda no satisface las exigencias generales como tampoco las específicas de la causal alegada, la Sala la inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de revisión presentada por DEAP, a través de apoderado judicial, por las razones anotadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Corte Suprema de Justicia, auto de 6 de julio de 2005, radicado 23838, entre otros. � Septiembre 25 de 2006, radicación 23795. � Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis.

Así, en términos de Hans Kelsen, “… el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace.

Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente.

Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. Editorial Reus. Zaragoza, pp. 69-70. � Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho. Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid.

Capítulo VII. � Auto de 17 de octubre de 2012, radicación No. 36793. � Ver por ejemplo, sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706 y del 30 de marzo del mismo año, radicación 24468. � “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. 1