CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 40697 LUIS NEVARDO DOMÍNGUEZ GARCÍA CASACIÓN No 40697 LUIS NEVARDO DOMÍNGUEZ GARCÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado: Acta No. 426- Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS NEVARDO DOMÍNGUEZ GARCÍA, contra la sentencia del 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Buga, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro (Valle), que condenó al procesado como autor del delito de lesiones personales dolosas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aquellos ocurrieron el 31 de marzo de 2007, a las 6:30 de la tarde, en el Restaurante “La gallina de Sebastián”, ubicado en el Municipio de Tuluá, en momentos en que la señora Lucía Juliana Velasco Martínez se encontraba en compañía de Diego Pérez Zapata, y fue agredida por LUIS NEVARDO DOMÍNGUEZ GARCÍA, quien luego de arribar al lugar junto con dos señores, se le acercó y le propinó dos golpes en la cara.

A causa de las lesiones, se le dictaminó una incapacidad de 25 días y, como secuelas, deformidad física que afectó el rostro, perturbación funcional del órgano de la masticación y perturbación psíquica de carácter permanente. 2. El 6 de septiembre de 2007, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juez Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Tuluá, quien se abstuvo de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad. 3.

El día 18 siguiente, el Fiscal 28 Local radicó escrito de acusación contra el citado DOMÍNGUEZ GARCÍA, como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas, conforme a los artículos 111, 112 inciso 1º, 13 inciso 3º, 114 inciso 2º, 115 inciso 2º y 119 del Código Penal, en concordancia con el artículo 104, numerales 4º y 6º de la misma normativa.

Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de acusación, el 11 de octubre siguiente, y la preparatoria el 29 de noviembre del mismo año. La audiencia de juicio oral se surtió ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro, Valle, que asumió el conocimiento del asunto, ante el impedimento expuesto por el titular del juzgado en comento.

Agotado el debate, se anunció sentido de fallo condenatorio en la sesión del 13 de marzo de 2012, y la lectura de la decisión tuvo lugar el 17 de mayo siguiente, en la que se impuso a LUIS NEVARDO DOMÍNGUEZ GARCÍA la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa de treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la principal, como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria. 6.

El 20 de noviembre del mismo año, el Tribunal Superior de Buga modificó parcialmente la decisión del A quo, en el sentido de concederle al procesado la prisión domiciliaria. En los demás aspectos de la impugnación, impartió confirmación. LA DEMANDA El libelista postula un solo cargo, con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad.

Argumenta que los juzgadores incurrieron en ese yerro, al “admitir y valorar” el dictamen No 2007C -06041800568 del 6 de agosto de 2007, suscrito por el legista, Ricardo Alexis Restrepo, concretamente, el numeral 4º, donde describe la historia clínica del médico psiquiatra José Eladio Quintero Flor, del que nunca se conoció si se trataba de un profesional en esa especialidad, debidamente inscrito, porque a la fiscalía no le preocupó acreditarlo en el juicio, en tanto no ingresó los “documentos de sustentación” de ese estudio, como para que haya operado el precedente jurisprudencial (sentencia 25920 del 21 de febrero de 2007) traído a colación por el juez de segunda instancia. Aclara que no se trata de estructurar un error de derecho por falso juicio de legalidad de la pericia, porque si bien los aludidos documentos debieron ser aportados al debate, el aspecto cuya demostración pretende, estriba en que los jueces adicionaron y tergiversaron el alcance de la prueba.

Explica que el protocolo del Instituto de Medicina Legal, exige que se anexen los documentos de sustentación, cuando estos son utilizados por el perito para producir su opinión. Como ello no ocurrió, los juzgadores agregaron aspectos fácticos que no contiene el dictamen, propiciando desigualdad entre la fiscalía y la defensa, pues de nada valió el contrainterrogatorio que le formuló al experto.

En concreto, observa que “el supuesto médico psiquiatra y la supuesta historia clínica emanada de aquel”, no indican que se tratara de una perturbación psíquica de carácter permanente, pero así lo determinó el galeno, quien debió remitir a la paciente al especialista en esa rama, único capacitado para establecer la clase de secuela. Más adelante señala, que si bien el médico legista reconoció no ser versado en el tema, indicó que no tenía necesidad de enviar a la ofendida a dicha especialidad, pese a que así lo establecía el protocolo, y los jueces avalaron esa posición. Además, pudo estar impedido para producir ese concepto, pues conocía con anterioridad al procesado, quien fue su jefe en una EPS privada.

El yerro es trascendente, porque la secuela permanente proyectada por el galeno en su informe y declaración en juicio, determinó una punibilidad que le impidió a DOMÍNGUEZ GARCÍA acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 63 del Código Penal, porque de haber sido transitoria, se le hubieran fijado 32 meses de prisión. La adición de la prueba pericial llegó a tal punto, que la juez de primera instancia, en su sentencia, terminó acreditando al testigo, quien no presentó un carnet que lo identificara como servidor público adscrito al Instituto de Medicina Legal, ni certificación de su idoneidad, según lo requirió la defensa, pero a la funcionaria le bastó con señalar que la citación a la entidad era suficiente para saber que se trataba de un perito.

Hoy en día, no basta con aducir que se es miembro de la mencionada entidad, pues ya se conocen casos de expertos que han resultado ser un fraude. De otra parte, considera el libelista que si bien el precedente jurisprudencial invocado en las dos instancias, esto es, la sentencia No 25920 del 21 de febrero de 2007, es de uso continuado por los operadores judiciales, ello no implica que hayan cesado las discusiones.

Por ejemplo, aquellos documentos conocidos como de sustentación de las historias clínicas, usadas como base de opinión pericial, no son otra cosa que pruebas de referencia y sin lugar a dudas deben cumplir con el rigor de ser introducidas al juicio, si se quiere, con el experto que las empleó para su base de opinión, porque de lo contrario se sumaría a la irregularidad, el hecho que el perito que las usó, no es el mismo que las confeccionó, sino que surgirían graves problemas de contradicción, pues de prohijarse esta práctica, solo basta que la fiscalía “se apalanque en peritos que a su vez se apalanquen en otros conceptos que no se exponen en el juicio para evitar la contradicción de la contraparte”.

Luego de señalar vulnerados los artículos 405 a 408 y 412 a 417 y 420 del Código de Procedimiento Penal –normas medio- y 6º a 22 del Código Penal, y 29 y 230 de la Constitución Nacional –normas fin-, expresa que el objeto de este recurso es la unificación de la jurisprudencia, en el sentido que “se haga pedagogía al respecto del cargo correctamente fundamentado, porque muy poca doctrina al igual que jurisprudencia existe relacionada con el tema”.

Solicita casar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo parcial, que determine para el procesado una pena de 32 meses de prisión, conforme al artículo 115-1º del Código Penal. CONSIDERACIONES La demanda formulada será inadmitida, porque no contiene los fundamentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Además, porque en la formulación del único cargo, el demandante no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, en tanto no atendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes al motivo de casación invocado. 1.

Sobre el primer aspecto, propone que se unifique la jurisprudencia, en el sentido que frente al precedente invocado por los juzgadores, se suscitan discusiones relacionadas con aquellos documentos conocidos como de sustentación de las historias clínicas, usados como base de la opinión pericial, los cuales –asegura- no son otra cosa que pruebas de referencia y, por lo tanto, deben cumplir con el rigor de ser introducidas al juicio, porque de lo contrario, surgirían graves problemas de contradicción probatoria.

Generalmente, cuando se aspira a un pronunciamiento de la Sala para fijar un criterio de autoridad, es imperioso que el interesado dé a conocer las razones por las cuales un determinado tema comporta dificultad, sin que ello se pueda afianzar en un simple desacuerdo con la determinación adoptada, como ocurre en este caso, donde el libelista solicita “que se haga pedagogía al (sic) respecto del cargo correctamente fundamentado, porque muy poca doctrina al igual que jurisprudencia existe relacionada con el tema”, con el claro objetivo de sacar avante sus pretensiones defensivas.

Es ineludible, entonces, expresar fundadamente los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, bien porque se trata de un tema jurídico especial, o se requiere unificar posturas conceptuales que generan confusión o, sencillamente, por que el tópico no ha sido desarrollado. Adicionalmente, importa acreditar que el pronunciamiento es necesario para la solución del asunto sometido al trámite del recurso extraordinario, pues no se trata de dilucidar inquietudes particulares.

Bajo esos presupuestos, no se advierte un motivo razonable que aconseje abordar la temática aludida, ni se requiere de un pronunciamiento para la solución del asunto sometido a examen, toda vez que, la perturbación psíquica de carácter permanente dictaminada a la víctima como consecuencia de los golpes propinados por el procesado, encontró sustento en otros elementos probatorios que el casacionista no mencionó y únicamente se ocupó de destacar inconsistencias de la prueba pericial objeto de reproche. 2.

De otra parte, es incuestionable que en la sustentación del cargo, el demandante desatendió los requerimientos básicos del recurso, pues no atinó a evidenciar la ocurrencia del error que reprocha, manteniéndose incólume la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia. En efecto, afirma que los sentenciadores incurrieron en un falso juicio de identidad al admitir y valorar el dictamen No 2007C-06041800568 del 6 de agosto de 2007, suscrito por el médico legista, Ricardo Alexis Restrepo, toda vez que le adicionaron aspectos fácticos que no contiene, concretamente, el numeral 4º, donde describe la historia clínica del médico psiquiatra José Eladio Quintero Flor.

En este punto, es bueno recordar que el error de hecho en comento se estructura cuando el fallador tergiversa la expresión fáctica de una prueba haciéndole producir efectos que no se derivan de ella, bien porque distorsiona, cercena o adiciona su contenido. El defecto es netamente objetivo y su demostración se agota comparando aquello que dice el medio de convicción, con lo manifestado al respecto en la sentencia, haciendo ver que sin su ocurrencia, necesariamente, el sentido de la decisión habría sido distinto y favorable a los intereses de la parte que se representa.

El demandante, en este caso, no comprobó que el juzgador puso a decir a la prueba cuestionada algo que objetivamente ella no expresa, pues al orientar sus argumentos a desquiciar la perturbación psíquica de carácter permanente de la víctima, lo único que revela es su desacuerdo con el mérito asignado al dictamen, aspecto que solo podía discutir por la vía del falso raciocinio, demostrando infracciones a las reglas de la sana crítica, nada de lo cual se observa en la alegación. A lo anterior se suman las fallas conceptuales que emanan del desarrollo del cargo, porque las quejas relacionadas con la falta de acreditación de un experto en juicio, así como el reclamo por no haber ingresado los documentos de sustentación de sus dictámenes, también se muestran ajenos a los parámetros de discusión que reclama la demostración de un falso juicio de identidad.

Para ese efecto, debió denunciar un error de derecho por falso juicio de legalidad, que admite reproches en punto de la forma como se produjo la práctica de una prueba. Lo cierto es que el impugnante no asumió la tarea de confrontar por separado el tenor literal del dictamen pericial sobre el cual hace recaer el yerro de tergiversación, con aquello que el juzgador adujo sobre ese contenido, en aras de acreditar el desfase y su trascendencia, sino que dedicó todo su esfuerzo a desarticular la secuela psiquiátrica permanente, con miras a obtener un descuento punitivo que le permita a su asistido gozar de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.

Adicionalmente, importa señalar que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible, las censuras no pueden enfilarse hacia una de las decisiones de instancia, cuando ambas convergen en el mismo sentido, porque se corre el riesgo de fraccionar la estructura argumentativa de los fallos. Es por ello que, al margen de las inconsistencias técnicas ya destacadas, en el fondo del asunto tampoco le asiste razón al impugnante, quien elabora toda una disertación crítica en torno al dictamen suscrito por el galeno, Ricardo Alexis Restrepo, para desvirtuar la perturbación psíquica de carácter permanente que éste le dictaminó a Lucía Juliana Velasco Martínez, cuando expresamente la juzgadora de primer grado también hizo alusión al testimonio rendido por la víctima en el juicio, pudiendo advertir, de primera mano, el padecimiento de la aludida consecuencia dañosa.

Obsérvese: De otra parte, no podemos dejar de lado la declaración de la víctima, quien siendo también profesional de la medicina, puede individualizar con conocimiento, cada una de las lesiones que presentó y las secuelas que estas le dejaron, además no se tiene que ser especialista para concluir la afectación psicológica que aún posee, frente a lo sucedido, ya que, estando en narración de los hechos irrumpió en llanto, realidad que de suyo no se debe desconocer y que lleva al convencimiento de esta falladora de la existencia de la correspondencia clínica entre los sentimientos expresados por ella al momento de rememorar los sucesos y lo formado (sic) en la prueba pericial en su totalidad.

Y más adelante recaba: No cabe duda que el acto ejecutado por LUIS NEVARDO DOMÍNGUEZ GARCÍA, tal como lo refieren la víctima y el testigo DIEGO PÉREZ, y lo respalda la prueba pericial, constituye un acto irracional, agraviante de la salud e integridad personal, con capacidad de dejar secuelas que logren desestabilizar la armonía de la vida de un ser humano y para el caso de la señora LUCÍA JULIANA VELASCO MARTÍNEZ tal y como se pudo apreciar, en lo referido por la dama en su testimonio que fue muy claro y de donde se concluye que esas secuelas sicológicas que enmarca la prueba pericial, aún subsisten.

Así las cosas, si el recurrente pretendía acreditar algún yerro de apreciación probatoria, tenía la carga de abordar la totalidad de los elementos que soportan la decisión cuestionada, porque si alguno, con entidad suficiente, subsiste a la censura formulada, ésta deviene insustancial y refractaria al principio de trascendencia que rige la impugnación, y que precisa de la demostración objetiva de errores judiciales con clara incidencia en la declaración de justicia contenida en el fallo.

La base fundamental del reproche, como se constata, no estriba en la falencia que, por adición, atribuyó a los juzgadores, sino en la manera como el sentenciador apreció y valoró la prueba. Entonces, debió proyectar la protesta por la vía del falso raciocino, enseñando cuál regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia resultó desconocida por el juzgador al asignar el mérito probatorio, así como la trascendencia del yerro, haciendo ver cómo, de aplicar el postulado correcto, la decisión hubiese sido distinta y favorable a los intereses del procesado.

Contrario a esas orientaciones, el impugnante acudió a la casación a cuestionar aspectos ampliamente controvertidos y definidos en las instancias con argumentos que se sustrajo de enfrentar, para anteponer su criterio, que considera ajustado y razonable, pero no por la ocurrencia del algún desafuero trascendente en la apreciación de la prueba objetada, sino por el desacuerdo con la dialéctica del juzgador que, dicho sea de paso, está edificada en el análisis objetivo y mesurado de los elementos debatidos en el juicio oral. 4.

Como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 5. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Así lo anuncia el demandante en su libelo a folio 362 C. Tribunal. � Fls 2 a 5 C.1. � Fls 6 a 8 íd. � Fl 9 íd. � Fls 228 y 229 íd. � Fls 245 a 286 íd. � Fls 142 a 166 íd. � Sentencia No 25920 de 2007. � Fl 274 C.1. � Fl 276 íd. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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