CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.40.691 LAAA Inadmisión Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación sistema acusatorio No.40.691 LAAA Inadmisión Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 336.

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de LAAA, contra la sentencia de segundo grado proferida el 5 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), confirmatoria de la que dictó el Juzgado Quince Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad el 7 de octubre de 2011, por cuyo medio condenó al procesado a la pena principal de 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con acto sexual abusivo con menor de catorce años e incesto.

H E C H O S Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados por el Tribunal Superior de (…) en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ De la acusación se extracta que L.F.A.P. en el mes de enero de 2011, en esa época de 14 años de edad, le informó a la progenitora que su padre LAAA desde cuando tenía 10 u 11 años y hasta el mes de octubre o noviembre de 2010, la sometió a actos sexuales que con el transcurso del tiempo pasaron al acceso carnal; abusos que el nombrado perpetrada (sic) de una a tres veces al mes sin protección alguna, pero al día siguiente la conminaba a ingerir dos pastillas pequeñas y a quien adicionalmente cada tres meses le tomaba una prueba de embarazo.

Estas acciones fueron cometidas en la vivienda del barrio (…) de esta ciudad que compartió la niña con el nombrado. La víctima manifestó también en esa oportunidad que inicialmente permitió la situación por miedo; y, después, porque al oponer resistencia el progenitor indicaba que suprimiría la ayuda económica para el sostenimiento del hogar y dejaría de obsequiarle cosas.

Esta circunstancia, según la madre y denunciante la sospechaba de tiempo atrás ante los cambios de comportamiento experimentados por LAAA, quien le compraba regalos a la menor y luego se los retiraba, a la (sic) quien tampoco le permitió ir a la casa en diciembre de 2010 con el pretexto de que la niña trabajaría con él durante esa temporada, incluso, a la que pretendió cambiar de colegio sin una razón valedera. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Previa expedición de la orden de captura contra LAAA por parte del Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con funciones de control de garantías de (…), el 4 de febrero de 2011, ante el Juzgado Trece de la misma especialidad, se celebraron las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con acto sexual abusivo con menor de catorce años e incesto y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El imputado no aceptó los cargos. El 1 de marzo de 2011, la Fiscalía 332 Seccional de Bogotá presentó el escrito de acusación por las conductas punibles objeto de imputación, cuya formulación se realizó ante el Juzgado Quince Penal del Circuito en audiencia celebrada el siguiente día 28 de los mismos mes y año. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de mayo de 2011, oportunidad en la que se descubrieron los elementos materiales probatorios, la evidencia física e informes legalmente obtenidos; la Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público; se decretaron las solicitadas por el fiscal; y, se negaron por impertinentes e inconducentes algunas de naturaleza testimonial pedidas por el defensor, quien en el acto interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación. El juzgado repuso parcialmente la decisión, decretando el testimonio del psicólogo LAAA, con quien, a la postre, se introdujo un informe pericial psicológico.

El abogado desistió de la alzada vertical. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 2 de junio, 3 y 31 de agosto, y 1 de septiembre de 2011, en curso de la cual el defensor presentó su teoría del caso, interrogó a sus testigos y contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía. Además, presentó los alegatos de conclusión. Acto seguido, se anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio.

La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 7 de octubre de 2011, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de (…) mediante la que es objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA Dos cargos postula el defensor de LAAA, contra el fallo del Tribunal Superior de (…), invocando las causales primera y segunda de casación, previstas en artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Primer cargo. Nulidad. “ El fallo fue proferido en actuación viciada por actuación irregular del defensor, el cual con su desempeño, afectó la garantía fundamental del derecho a la defensa técnica, por no presentar pruebas idóneas, ni controvertir con suficiencia las presentadas por la Fiscalía, denotando con ello un conocimiento muy superficial del nuevo sistema acusatorio. ” Critica que el defensor hubiese justificado, durante la audiencia preparatoria, la comparecencia de los testigos a pesar de que el artículo 356–3° del Código de Procedimiento Penal únicamente exige que se enuncien las pruebas que se harán valer en el juicio oral.

Igualmente, censura que no pidiera el testimonio del psicólogo Rodrigo Eliseo Liz Bernal, con el que se determinarían los rasgos de la personalidad del procesado y su sanidad mental; y, pregunta el demandante: “¿ Se podía con esos elementos presentes en el dictamen desvirtuar la presunta conducta punible? ” Luego transcribe apartes de la que dice ser la sentencia C–127 de 2011, sin otras referencias, que se refiere a la necesidad e idoneidad de la defensa técnica y presenta otro interrogante: “ ¿Existió igualdad de armas en el presente proceso cuando el defensor no introdujo pruebas pertinentes, ni conducentes para desvirtuar el delito? ” y responde que no, porque su antecesor quiso llevar al juicio 14 testigos, de los que sólo se le admitieron 11, empero olvidó que los delitos sexuales se cometen “ …en la soledad, en el aislamiento, sin testigos.” Afirma que como los testigos declararon en el juicio oral acerca de las condiciones personales y familiares del procesado, resulta evidente que el defensor no tenía ninguna estrategia.

“ Así las cosas, son varias las tareas que la defensa debía desplegar y sin embargo no [lo] hizo, configurándose con ello una violación al debido proceso y a la defensa técnica, pues como bien se lee en la Carta Política art 29 inciso 4° “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria…”.” Asegura que el otro defensor llevó a cabo poca actividad “ en el contrainterrogatorio e interrogatorio directo… ”; le cedió la palabra “ …a otra profesional para argumentar los alegatos… ” y renunció a la defensa sin presentar el recurso de apelación. Menciona que “ …la sentencia C–069 de 2009 fue enfática al afirmar… ” que la defensa técnica es fundamental.

En este caso los errores que determinaron la falta de defensa técnica consistieron en haber presentado la teoría del caso basado en la animadversión de la víctima; la equivocada estrategia defensiva; el desconocimiento de que el derecho penal nuestro es de acto y no de autor; y, la introducción de una evaluación psicológica que determinó que el procesado no era proclive al deseo sexual por las menores de edad.

“ Falsa defensa técnica por cuanto, lo que debió haber hecho era introducir en la audiencia preparatoria, verdaderos peritos acreditados en testimonio infantil, valga decir un perito en psicología forense especialista en testimonio infantil, experto en evaluar si la denuncia tenía o no la posibilidad de sinceridad o si por el contrario existía alguna situación que no la hiciera creíble.

Pues la misma guía para la práctica de pericias en menores víctimas de abuso sexual, trae al final una serie de situaciones que indican que la versión sobre la ocurrencia del delito sexual no puede ser creíble.” Asimismo, afirma la ausencia de defensa técnica porque el apoderado judicial del procesado pidió el testimonio del novio de la víctima y otro con el que pretendía introducir un documento que había sido objeto de estipulación. Considera que si la Fiscalía presentó el testimonio de una psicóloga que afirmó la ocurrencia del hecho, el procesado debió presentar el de un perito que se encargara de desvirtuar las aserciones de su homóloga desde todo punto de vista, es decir, en relación con los procedimientos, protocolos, advertencias legales, formalismos, formulación de interrogantes y reserva profesional.

También estima que la defensa debió presentar el concepto de un ginecólogo que explicara todo lo relacionado con el himen elástico o complaciente. Reprocha que su antecesor no exhibiera planos ni fotografías de la casa en donde ocurrieron los hechos, con el fin de demostrar que no era el sitio idóneo para acceder carnalmente a la menor. Del mismo modo, se muestra en desacuerdo con que el defensor no interrogara a la madre de la víctima; ni le formulara las preguntas adecuadas a la menor durante el contrainterrogatorio, como “ …con quienes (sic) vivía, que (sic) lugar ocupaba de la casa, como (sic) era el trato que su padre daba al resto de sus cuatro hermanas, entre otros asuntos.” “ Ahora bien respecto de la prueba del perito Carlos Enrique Lozano Reyes, Quien manifestó que la menor presenta el “Himen festoneado íntegro elástico lo cual puede permitir el paso del miembro viril sin desgarrarse” pues frente a esta aseveración –la cual se está volviendo recurrente en los casos de abuso sexual– la defensa nunca desplegó actividad probatoria para determinar lo contrario.” A su juicio, no hubo igualdad de armas, porque “ …de un lado estaba un fiscal experto y por parte de la defensa un “soldado” valga el parangón que apenas dominaba el arma del nuevo sistema y apenas esbozaba con temor una estrategia defensiva.” Cita normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y de la Convención Americana de Derechos Humanos, en concreto los artículos 14 y 8, respectivamente, que se refieren a las garantías mínimas de la persona procesada, en especial “..,.defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección… ”, siendo ese un “ …derecho irrenunciable… ”.

También refiere jurisprudencia de esta Sala (Rdo. 27283) que alude a la defensa técnica y su vulneración y advierte el libelista que en la citada providencia se concluyó que ante la ausencia de esta garantía la única solución es invalidar lo actuado, porque es una circunstancia que no puede convalidarse. Concluye el demandante que “… cuando el defensor plantea la defensa con pruebas poco pertinentes y poco conducentes, sin controvertir técnica y científicamente las pruebas psicológicas o sexológicas presentadas por parte de la fiscalía, no está haciendo más que “colaborar con la justicia para que la sentencia sea condenatoria”.” Pidió que se “… CASE el fallo impugnado, para en su lugar ANULAR LO ACTUADO DESDE LA AUDIENCIA PREPARATORIA INCLUSIVE para introducir las pruebas adecuadas y ejercer la defensa técnica, para no vulnerar los derechos fundamentales del sr. LAAA. ” Segundo cargo.

“ …acuso la sentencia condenatoria (…) de haber violado directamente la ley sustancial (Artículos 33 y 29, inciso 5, de la Carta Magna y Artículos 23, 68, 360, 385 del Código de Procedimiento Penal y de contera lo descrito en relación al deber de declarar presente en la Convención Americana de Derechos Humanos o pacto de Sn (sic) José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ya que la prueba pericial practicada en el juicio consistente en la entrevista psicológica sobre la que se fundó la condena, no se le puso de manifiesto a la adolescente lo preceptuado en el artículo 33 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, el cual está en concordancia con el ARTÍCULO 68 DE LA LEY 906 DE 2004, en punto de no haberle explicado el derecho que la adolescente [tiene] de no declarar contra su pariente, tal como se consigna en la Constitución: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. ” En desarrollo del cargo argumenta que Tatiana Alvear, psicóloga adscrita al C.T.I., que entrevistó a la menor, no le advirtió que no podía ser obligada a declarar contra sus parientes; y, a pesar de esa falencia, no tuvo reparo en elaborar el informe que se introdujo al juicio como prueba, misma que en su sentir derivó de un elemento material obtenido ilegalmente, es decir, de la entrevista.

Debido a que no se les indicó ni a la madre de la niña ni a ésta lo concerniente a las excepciones al deber de declarar, se le impidió decidir libremente si lo hacía contra su padre; “ …ante esta situación irregular, tanto la Constitución como la ley tachan esa prueba como nula, pues en el Art. 29, inciso 5° de la Carta Marga se lee “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenido con violación del debido proceso.” Y también lo ratifica el artículo 360 del C. P. Penal.” Insiste en que el testimonio de la psicóloga “ …derivó de un elemento material obtenido ilegalmente, como lo fue la entrevista… ”, sin que el defensor hubiese solicitado su exclusión o rechazo conforme lo establece el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal.

Explica que en la audiencia preparatoria, la Fiscalía anunció que introduciría al juicio oral la entrevista de la menor, realizada por la psicóloga Tatiana Alvear y, con ella, además, la valoración psicológica de la víctima. “ Cabe destacar que en dicha entrevista la profesional en piscología (sic) Tatiana Alvear no le hizo saber a L.F.A.P., que estaba facultada para negarse a declarar contra sí misma, así como de informar sobre los hechos delictivos que comprometieran a sus parientes, aspecto que a través de este recurso reclamo ante su Honorable corporación y que reafirmo, tal prueba debe tenerse como ilegal.” Reproduce los artículos 33 de la Constitución Nacional, 68 y 385 del Código de Procedimiento Penal, en relación con cuyo contenido e interpretación cita una providencia del Tribunal Superior de (…), según la cual antes de obtenerse del paciente los datos clínicos relevantes, es necesario que el profesional le informe al paciente sobre las excepciones al deber de declarar.

Agrega que debido a que la menor había estudiado en los colegios (…) y (…) y contaba 14 años de edad, ya tenía capacidad para entender el contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional, empero, por haberse omitido dar a conocer la citada norma, la prueba es ilegal, “ …precisamente porque fue obtenida con vulneración de los derechos fundamentales… ” ya que la menor incriminó a su padre.

“ Por ello, era deber de la perito psicóloga, tal y como lo refiere la norma constitucional, ponerle de presente a la progenitora ese derecho al momento de entrevistar a la menor de edad; y, si no lo hizo, es evidente que la prueba pericial se afecta en su esencia, porque la base para el estudio del experto, lo dicho en la entrevista por L.F.A.P., deviene en ilícita por violación del derecho constitucional a no declarar contra su familiar en 1° grado de consanguinidad.” Concluye que las “ pruebas ”, refiriéndose a la entrevista realizada por la psicóloga, su informe y el testimonio de la menor en el juicio oral, son ilícitas y deben excluirse del proceso.

Por último, solicita de la Corte “ …CASAR el injusto fallo impugnado, para en su lugar ABSOLVER A LAAA y/o DECRETAR LA NULIDAD DESDE LA AUDIENCIA PREPARATORIA.” C O N S I D E R A C I O N E S Antes de examinar los cargos planteados por el casacionista contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: “ Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. ” Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “ el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.” En atención a esos criterios, ha señalado la Corte: “ De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. ” Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por el actor.

Primer cargo. El reproche se refiere a la inconformidad del casacionista con la forma como su antecesor manejó la defensa técnica en la fase del juicio; en síntesis, porque considera que el abogado carecía de estrategia defensiva, no presentó pruebas idóneas, ni controvirtió adecuadamente las de la fiscalía. Y, aunque en la demanda se denuncia la existencia de una irregularidad que afecta el debido proceso y la garantía debida al procesado, que concreta en la errática participación del defensor en curso de la actuación, aludiendo, además, a una de las finalidades del recurso –el respeto de las garantías de los intervinientes–, a la hora de sustentarlo no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales con la trascendencia suficiente como para dejar sin efecto el fallo de segundo grado que, debe relevarse, llega a esta sede revestido de la doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando, de forma lógica y con argumentos suficientes y respaldados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se acredite el yerro.

Sin embargo, el impugnante no justificó la necesidad del fallo frente a la consolidada posición de la Sala, conforme a la cual no resulta adecuado demostrar la vulneración del derecho de defensa con argumentaciones subsecuentes referidas a una desacertada estrategia del letrado o que la táctica pudo ejercerse de mejor manera, conforme lo ha explicado esta Corporación en varias oportunidades.

Asimismo, escuchados los registros de audio, en concreto los de las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral puede establecerse que el defensor contractual presentó la teoría del caso, misma que se orientó a la demostración de que su defendido no abusó sexualmente de su hija, a quien –aseguró– tampoco accedió carnalmente y que todo obedecía a una especie de retaliación fraguada entre la madre de la menor, ésta y otros parientes.

Cosa diferente es que ahora el demandante no comparta lo que en ese estadio manifestó su antecesor. Tampoco puede catalogarse de deficiencia en la defensa técnica, que no se hubiesen controvertido las pruebas de la Fiscalía de la forma como ahora lo estima adecuado el recurrente en casación, quien omite explicar cuáles debieron ser y en qué consistían esas estrategias, especialmente lo relacionado con la forma como hubieron de conducirse los interrogatorios y contrainterrogatorios; o cómo el psicólogo privado debió controvertir las conclusiones de la psicóloga oficial; ni como un ginecólogo hubiese refutado los hallazgos relacionados en el informe técnico médico legal sexológico, respecto del himen elástico.

De igual manera, no es acertado deslegitimar la labor defensiva por el solo hecho de que se hayan solicitado los testimonios de quienes declararían acerca de la personalidad del procesado, sus condiciones individuales, familiares y sociales, su modo de vida y sus antecedentes de todo orden, pues, el hecho de que este tipo de delitos se cometa en la soledad, en el aislamiento –como lo asegura el libelista–, no significa que el defensor deba presentar testigos que demuestren la ocurrencia de las conductas por ser esas las pruebas pertinentes, pues necesariamente debía demostrar que su asistido no las cometió y para ello tenía que exaltar cómo era el comportamiento del implicado, tratando de desacreditar a los declarantes presentados por la parte acusadora, atendiendo a que ninguno de ellos –salvo la menor– pudo haber estado presente durante el desarrollo de los hechos.

Igualmente, ha sido clara la Corte en señalar en qué casos específicos es pertinente y conducente que los testigos solicitados por una parte puedan ser tenidos como declarantes de la otra, debiendo expresar cuál es la razón concreta para llamar el testigo en interrogatorio directo “ …pues, si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud...”, empero, en este caso ocurrió que el defensor no consideró la necesidad de llamar a AMPT –madre de la víctima– a declarar, sin que constituya ninguna irregularidad que tratara de cumplir su propósito en curso de los contrainterrogatorios.

No se trata, como lo cree el censor, de llevar a juicio todas y cada una de las pruebas que se consideren importantes, puesto que se exige es que las mismas sean pertinentes y conducentes para lo que se pretende probar por las partes y, en el caso en particular, necesariamente por la ausencia de medios de convicción diferentes a los presentados por la Fiscalía, la táctica defensiva planteada por el abogado consistió en, justamente a través del contrainterrogatorio, resquebrajar la credibilidad de los testigos de cargo, habiendo sido esa controversia probatoria la que, precisamente, le permitió al entonces representante judicial de LAAA, contradecir las pruebas aducidas por el fiscal del caso y solicitar la emisión de fallo absolutorio a favor de su asistido.

Con ello quiere la Corte significar que las actividades procesales que, según el demandante, fueron omitidas por su antecesor, no constituyen violación al debido proceso ni dan al traste con la actuación procesal, ya que cada litigante, desde su punto de vista, está en la facultad de preparar o idear la defensa, no pudiéndose considerar ésta de menor calidad con respecto a la que propondría otro profesional frente al mismo caso.

Sobre este tema en concreto, pacífica ha sido la jurisprudencia de la Sala: “ Como tantas veces lo ha sostenido esta Corporación, y lo ha ratificado para el nuevo sistema acusatorio, no es posible plantear, como sucede en este caso, vulneraciones al derecho de defensa técnica con fundamento en pruebas o estrategias que después del resultado del juicio le hubiera gustado proponer al demandante: Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica, con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación. Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.

La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que: “ profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal (Cas.10.424). ” Con todo, ningún reparo introduce el recurrente en relación con la participación activa del profesional del derecho durante las audiencias propias del juicio, en curso de las cuales descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos; solicitó las pruebas que requería para sustentar su pretensión; se refirió a su pertinencia, conducencia y utilidad; al negársele algunas, interpuso los recursos de reposición y apelación y así logró que el Juez modificara parcialmente su decisión; presentó su teoría del caso; y, sí llevó al juicio un psicólogo con el que se propuso rebatir las conclusiones de la experta del C.T.I.; e interrogó y contrainterrogó a los testigos; finalmente, presentó los alegatos de cierre.

La defensa técnica no puede entenderse como una garantía de absolución. Si así fuese, entonces siempre que se profiriera una condena sería necesario afirmar la vulneración de ese derecho fundamental por fallas atribuibles al defensor. Tampoco puede llegarse al extremo de asegurar que la defensa fracasó porque no desvirtuó lo que no podía infirmar, como cuando el libelista argumenta que “...si el fiscal presentaba como prueba una psicóloga quien afirmaba que el hecho ocurrió, pues el defensor debió haber presentado una perito de iguales o superiores condiciones para demostrar lo contrario… ”, mucho menos cuando ni siquiera explica de qué forma se hubiese logrado ese cometido.

Es que, el casacionista ni siquiera precisó las pruebas que, desde su muy particular perspectiva, omitió descubrir su antecesor ni las que dejó de solicitar para sustentar su pretensión, sin que pueda la Sala ahora suponer de cuáles se trataba. Tampoco estableció cómo la que entiende ser la mejor estrategia, habría de tener resultados más positivos para el procesado.

Por lo demás, la renuncia al cargo de defensor fue presentada días después de anunciarse el sentido del fallo, sin que esa circunstancia pueda entenderse como que trataba de impedir que se interpusiera el recurso de apelación. El motivo de la renuncia, de acuerdo con lo que manifestó el defensor, es imputable únicamente al procesado quien incumplió el contrato de mandato que celebró con el abogado.

Y; el acusado se presentó a la audiencia de lectura del fallo asistido por un profesional del derecho que interpuso el recurso de apelación y lo sustentó en la debida oportunidad. El cargo será inadmitido. Segundo cargo. A pesar de que previamente afirma que se incurrió “ …en manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación y valoración de la prueba pericial practicada en el juicio consistente en la entrevista psicológica… ”, de inmediato acusa la sentencia de segunda instancia por violación directa de los artículos 33 y 29, inciso 5, de la Constitución Nacional y 23, 68, 360, 385 del Código de Procedimiento Penal, en consideración a que durante la entrevista que la psicóloga Tatiana Alvear le recibió a la víctima, aquella no le informó cuáles eran las excepciones al deber de declarar, concretamente que no estaba obligada a hacerlo contra sus parientes y especialmente contra su padre, circunstancia que le permite suponer al demandante la ilegalidad tanto de la entrevista como del informe de valoración psicológica pericial.

Advierte que de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Nacional “ Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” y el testimonio de la psicóloga “ …derivó de un elemento material obtenido ilegalmente, como lo fue la entrevista… ”. En síntesis, invocado la causal tercera de casación, propone la violación directa de la ley sustancial (causal primera), trata de sustentar un error de derecho por falso juicio de legalidad y termina pidiendo que se decrete la nulidad del proceso (causal segunda) a partir de la audiencia preparatoria.

En efecto, del escrito presentado por el defensor lo primero que se advierte es una seria confusión en relación con la causal invocada, si se tiene en cuenta que acusa la sentencia de haber violado directamente la ley sustancial, empero, omite explicar en qué consistió el error, es decir, si fue por falta de aplicación o exclusión evidente, por aplicación indebida o por interpretación errónea.

En desarrollo del cargo, como si se tratara de la misma causal, fundamentó el reproche en lo que, al parecer, sería un error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, aspecto que se refiere exclusivamente a la violación indirecta de la ley sustancial. Entonces, si lo que pretendía el actor era proponer y fundamentar la violación directa de la ley sustancial, debió tener en cuenta que, conforme lo ha dicho la Sala, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error: (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) Por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

Además, deberá abstenerse de reprochar la prueba y realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley, pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.

Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido. Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede predicarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas, sin que se le permita invocar simultáneamente la violación directa e indirecta de la ley sustancial.

Se advierte la equivocación del actor en la escogencia de la causal, porque –se itera– en la violación directa de la ley sustancial se da por descontado que el demandante renuncia a cualquier polémica sobre los aspectos fácticos del caso, estándole igualmente vedado entablar debates en relación con el examen probatorio que se supone admitido en la forma como el fallador lo asumió. Pero, en este caso el defensor no cumplió las mínimas exigencias en desarrollo del cargo por violación directa de la ley sustancial.

Ahora bien, si la intención del recurrente era atacar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, al tenor de lo dispuesto en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, en primer lugar tenía la obligación de identificar con exactitud el yerro, es decir, establecer si se trataba de un error de hecho o de derecho al apreciar la prueba.

Tratándose de los primeros, debía precisar si se produjo (i) bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada ( falso juicio de existencia por omisión ); porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y la tuvieron en cuenta en la decisión ( falso juicio de existencia por suposición ); (ii) porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola ( falso juicio de identidad ); o, (iii) atendiendo a que, sin incurrir en alguno de los desatinos referidos, derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia ( falso raciocinio ).

En relación con el error de derecho, era necesario que afirmara y demostrara que (i) se le había negado a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente ( falso juicio de convicción ), o (ii) que los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción ( falso juicio de legalidad ).

Tratándose de este último–falso juicio de legalidad–, es obligación identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. En todo caso, se tiene el deber de acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.

Aparte de que el demandante, conforme se ha señalado, omitió enunciar las causales y formular los cargos, como quedó anotado, incluyó en el mismo capítulo dos censuras excluyentes, precisamente aquellas previstas en los numerales primero y tercero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, circunstancia que también le impediría a la Sala precisar cuál fue el supuesto dislate de los Jueces, porque dirigió el ataque contra la sentencia del Ad quem simultáneamente por violación directa e indirecta de la ley sustancial, tratando de sustentar en un mismo cargo los yerros que ni siquiera precisó. Ese proceder constituye un absoluto desconocimiento del principio de no contradicción que rige el recurso de casación, conforme lo ha señalado de antaño la Sala.

El hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal obedece a que todo reproche, lógicamente, debe ser suficiente para el propósito que se persigue, por lo que resulta impropio reunir propuestas contradictorias, con mayor razón, como lo tiene dicho esta Corte, cuando el reproche se plantea por violación directa de la ley sustancial el demandante debe abstenerse de censurar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste, porque para tales cuestionamientos se requiere acudir a la violación indirecta de la ley sustancial.

Todo cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria, conforme lo ha precisado reiteradamente esta Corporación. Entonces, ante la falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración de un error trascendente en el fallo cuestionado, no puede la Corte, sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse de examinar falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados por el demandante, menos si en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento sólo es posible procurar a través de la dialéctica que omitió intentar el casacionista.

No obstante, sin que constituya una respuesta de fondo, estima la Sala pertinente aclararle al libelista que la Sala ha sostenido, y ahora lo reitera, que la garantía de no declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ha sido delimitada dentro de la escala de valores y principios que forman parte de la Constitución, al ámbito restringido de las actuaciones penales, correccionales o de policía, para proteger valores, principios y garantías de orden fundamental, como la dignidad y la autonomía de la voluntad del individuo llamado a declarar e, incluso, la unidad familiar.

Ahora, la entrevista que hace la psicóloga en ejercicio de su profesión no es una actuación judicial, tampoco tiene la naturaleza de ser penal, correccional o de policía. Corresponde, en todo caso, a la anamnesis o conjunto de datos relevantes para la elaboración de un informe psicológico. En su desarrollo, como es de suponer, no se somete al paciente a los rigores ni a los formalismos propios del testimonio, al punto de tener la obligación de hacerle las admoniciones que ahora reclama el demandante, lo que resultaría, por demás, absurdo.

Sin embargo, de llegar a admitirse que los psicólogos o los médicos tienen la obligación de enterar a sus pacientes acerca de las excepciones al deber de declarar, lo cierto es que la Sala ha dicho que una omisión en ese sentido constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le obligue a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes especificados en los artículos 33 de la Constitución Nacional y 385 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906/2004) y, sólo si la persona es forzada a hacerlo, se viola la garantía y por ende se impondría la necesidad de declarar la ilegalidad de la prueba.

Este cargo también será inadmitido. En síntesis, la demanda presentada por el defensor de LAAA, se inadmite porque no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal; la Sala de Casación Penal no observa la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes; y, no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo; sin que resulte necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado LAAA, por su defensor. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530. � Entre otras, Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.381;

Auto del 14 de noviembre de 2007 Radicado 28.639. � Auto de segunda instancia del 26 de octubre de 2007, Radicado 27.608. � Auto del 14 de julio de 2008, Radicado 29.713. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 6 de agosto de 2002.

Rdo. 17.525. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de julio de 1996. Rdo. 11.801, entre otras. � Cfr., entre otros, Sentencia del 14 de marzo de 2002. Rdo. 12385; Auto del 29 de octubre de 2010. Rdo. 35234.