CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40690 Acta No. 19 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” en contra de la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 5 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario que le promovió MIGUEL ANTONIO HERNÁNDEZ BARÓN.

ANTECEDENTES MIGUEL ANTONIO HERNÁNDEZ BARÓN llamó a juicio a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año, como trabajador de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM, lapso comprendido entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a pagarle la indexación de lo anterior, lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que a través de la Resolución 723 del 15 de abril de 2002, la demandada le concedió pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1º de enero de 2003; dicha pensión fue reliquidada y reajustada por Resolución 1576 de 10 de julio de 2003; fue reliquidada en la suma de $3.336.291, a partir del 1° de enero de 2003; no se le debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino que se debió tomar como base de liquidación de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, tal como lo consagraba el régimen especial de pensiones de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM; alegó que la pensión vitalicia de jubilación debió ser reliquidada en la suma de $3.809.520.30 a partir del 1º de enero de 2003.

Agregó que, si se le había aplicado el régimen de transición previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que fue pensionado con base en el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 2661 de 1960, debió aplicársele ese régimen en su totalidad y tener como ingreso base de su pensión lo devengado en el último año, “que es la forma como se liquidan las pensiones en el régimen con el cual se le reconoció la pensión, evitando así, la violación de los principios de inexindibilidad (sic), favorabilidad y preferencial.” (Folios 25 a 26).

Al dar respuesta a la demanda (folios 33 a 42), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y negó otros. En su defensa propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, falta de título y “de causa en el actora (sic)” y buena fe.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., mediante fallo del 27 de junio de 2008 (folios 423 a 432), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, así como a las llamadas “como litis consorcio NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FIDUAGRARIA S.A Y FIDUPOPULAR S.A.”; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, “y se considera relevado del estudio de las demás propuestas”; e impuso costas a la parte demandante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 5 de diciembre de 2008, revocó la sentencia del a quo, y en su lugar, condenó a LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- a “reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente a tres millones ochocientos nueve mil quinientos veinte ($3.809.520) que corresponde al 75% de lo devengado durante el último año de servicios (…)”.

(folio 454); e impuso costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que, compartía la tesis de la Corte Constitucional que sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención solo era aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no estableciera la fórmula para calcular el IBL;

“De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2°, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión”.

(Folio 450). Adicionalmente manifestó lo siguiente: “Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, encontramos que la regla consiste en que si al 1 de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores éstos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.” (Folios 450 a 451).

Posteriormente, reiteró que la interpretación de tales normas debía hacerse de conformidad con los principios que inspiraron el régimen de transición, esto es, la protección de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, además, indicó que: “(…) los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben han (sic) de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3° forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2°, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3° es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL”.

(Folio 451). En su apoyo, transcribió apartes de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, donde dijo, se abordaba lo atinente al régimen de transición en materia pensional y la existencia de regímenes especiales en Colombia, para luego, señalar que: “(…) el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, a quienes les son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960; por ello se debe entender que la pensión del demandante deberá ser liquidada de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de lo devengado, en el último año de servicios.

Así las cosas teniendo en cuenta que el promedio de lo devengado en el último año de servicios (2002) (incluyendo factores legales y extralegales) corresponde a cinco millones setenta y nueve mil trescientos sesenta ($5.079.370) (fls.9 y 10) la pensión del demandante no podrá ser inferior a tres millones ochocientos nueve mil quinientos veinte ($3.809.520) que corresponde al 75% de lo devengado durante el último año de servicios, revocándose la sentencia apelada.” (Folio 453).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera extemporánea, dada la vocación de prosperidad del primer cargo, solamente se procederá al estudio de éste.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el “Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, lo que conllevó a la aplicación indebida del decreto 2661 de 1.960 y la ley 33 de 1.985, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta par la liquidación de la primera mesada pensional del accionante”.

(Folios 6 a 7). Anota que el ad quem se rebeló en contra de la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 9° del Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, porque no tuvo en cuenta que “ el régimen de transición consagrado dentro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la aplicación de normas anteriores, en lo que respecta a edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo que respecta al ingreso base de liquidación” (folio 7).

Se apoya en sentencia de 23 de abril de 2003 de esta Corte, radicación 19459; transcribió el citado artículo y señaló que la interpretación realizada por el Tribunal “riñe con el tenor literal de la norma ” (folio 8), toda vez que en ningún momento el legislador estableció “que el ingreso base de liquidación, formara parte del monto de la pensión (…).” (Folio 8).

LA OPOSICIÓN Fue presentada extemporáneamente, en tal virtud, no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre ésta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en casos similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009 y 34228 de 13 de abril de 2010), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, 25 años de servicio, sin consideración a la edad y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, reiterada entre otras, en la del 27 de julio de 2010, radicado 38237, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Como la Sala de Casación mantiene este criterio, es razón suficiente para que se case la sentencia del ad quem; en sede de instancia resultan suficientes las mismas consideraciones y, por ende, habrá de confirmarse la decisión de primer grado.

Ante la prosperidad del cargo se torna innecesario el estudio de los restantes, que perseguían el mismo objeto. Sin costas en casación, toda vez que prosperó la acusación. Las de las instancias correrán a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., proferida el 5 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MIGUEL ANTONIO HERNÁNDEZ BARÓN contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

En sede de instancia confirma la de primer grado, emitida por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., de 27 de junio de 2008. Costas conforme lo indicado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO