CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 40687 STELLA OSPINA ARANGURE VS ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.40687 Acta No. 16 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011).
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por STELLA OSPINA ARANGURE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de febrero de 2009, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES STELLA OSPINA ARANGURE demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se declare que la demandante cotizó durante toda su vida laboral y hasta el 31 de diciembre de 2003, al ISS un total de 1011 semanas; que se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2003, fecha en la cual realizó la última cotización en pensión; al pago de la sanción moratoria sobre las mesadas pensionales atrasadas y a las costas procesales (folios 13,14).
Como fundamento de las pretensiones, expuso que nació el 21 de junio de 1948; que se afilió al ISS el 17 de abril de 1967; que cuenta 244 semanas entre el 1 de enero de 1995 y 31 de diciembre de 2003 y con un total 1011 semanas durante toda su vida laboral, hasta el 31 de diciembre de 2003; que el 12 de noviembre de 2003 solicitó la pensión de vejez al ISS; que mediante Resolución 015908 de 2004, le negó la Pensión de Vejez, argumentando que contaba 963 semanas, de las cuales 310 se encontraban dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que el 7 de octubre de 2004, interpuso Recurso de Reposición en contra de la citada Resolución; que el 3 de mayo de 2005, realizó el pago de los aportes en salud y mora respectiva, que no había realizado en los períodos de marzo de 2003 a noviembre de 2003, por un valor de $531.745, aportando dichos pagos al ISS, para que le fueran tenidos en cuenta; que la demandada mediante Resolución No. 0018627 de 2005, confirma la Resolución No. 015908 de 2004, expresando que solo cuenta con 963 semanas y que las semanas cotizadas entre marzo a noviembre de 2003, no son tenidas en cuenta, porque no cotizó a salud como lo exige el Decreto 510 de 2003.
Que mediante Circular interna DJN - US del 6 de mayo de 2006, le dio trámite al Concepto del Ministerio de Protección Social, en el que se permite a los trabajadores independientes, el pago retroactivo de los aportes en salud, por los períodos en que no se hicieron aportes al sistema pensional, por encontrase como beneficiarios en el régimen contributivo o en el SISBEN, no obstante, lo anterior el ISS no tuvo en cuenta el pago retroactivo en salud que realizó y negó la prestación. Que en el mes de octubre de 2005, la demandante cotizó de nuevo hasta junio de 2006, en salud y pensión, dañando así por completo su retroactividad por error de la demandada; que mediante Resolución Nº043501 del 27 de octubre de 2007, el ISS le reconoce la pensión de vejez, a partir del 1 de julio de 2006, sin tener en cuenta, que ella había realizado el pago retroactivo de los períodos marzo a noviembre de 2003 en mayo de 2005, lo que la haría acreedora a su pensión de vejez, a partir de noviembre de 2003.
Que contra la resolución anterior, interpuso Recurso de Reposición y en subsidio de apelación, el 29 de diciembre de 2006; que el ISS mediante Resolución Nº059627 de 2007, confirmó la Resolución Nº043501 de 2006, expresando que reconoce la afiliación a partir del momento de la desafiliación, la cual se hizo el 30 de junio de 2006, sin tener en cuenta que tenía el derecho desde noviembre de 2003, que sólo cotizo hasta diciembre de dicho año y que por error de la demandada volvió a cotizar en octubre de 2005 hasta junio de 2006; que agotó la vía gubernativa.
El ISS al contestar la demanda (folios 81 a 84), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la mayoría y negó el hecho de que la pensión se le reconociera por desafiliación, sino con fundamento en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y dijo respecto a la circular del Ministerio de la Protección Social que ésta señala la forma y el porqué se han de efectuar los aportes dejados de cubrir por parte de salud y la incidencia que tienen los pagos posteriores para el reconocimiento de la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación demandada, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y el enriquecimiento sin causa.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante (Folios 273 a 280). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la sentencia del 13 de febrero de 2009 (folios 295 a 303), confirmó la decisión del a-quo e impuso costas al demandante.
El Tribunal para delimitar el asunto sostuvo que: “con miras a resolver las inconformidades debe definir i) la normatividad que cobija a la demandante para el reconocimiento de la pensión de vejez y, ii) el momento en el cual se causa el derecho pensional de la demandante así determinar la fecha en la cual se hace exigible dicha prestación.” El Tribunal estudió los medios probatorios allegados al proceso y señaló: “Como se indicó, lo primero será precisar si como lo estimó el Instituto de Seguros Sociales en sus actos administrativos la demandante esta cobijado por el régimen de transición previsto por el inciso 2° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como requisitos para mantenerse en el régimen pensional anterior al cual se encuentre afiliado, que al momento de entrar en vigencia el sistema se tenga 35 años o más de edad para las mujeres o 40 años o más de edad para los hombres, ó 15 años o más de servicios cotizados, hecho que se decanta con la documental citada, que permite establecer que la señora STELLA OSPINA ARANGURE, nació el 21 de junio de 1948, por lo tanto, es indudable que para el 1 de abril de 1994, -fecha en que empezó a regir la ley de seguridad social-, contaba con más de 45 años de edad, por lo que de contera se encuentran ampliamente cumplidos los presupuestos legales para ser beneficiario del referido régimen de transición, derecho que no fue desistido o renunciado por la demandante, pues incluso el libelo de la demanda tiene su soporte legal en el Acuerdo 049 de 1990, de tal manera que no es viable pretenderse ahora con el recurso de apelación que su prestación le sea reconocida en observancia única de la Ley 100 de 1993, ya que ésta norma le exigía en el artículo 288 que si se considera más favorable una norma contenida en la ley de seguridad social, se tenía que someter a la totalidad de las disposiciones, entiéndase y para ello se requiere de la manifestación expresa, voluntaria y libre del afiliado, sin que la entidad de seguridad sociales -ISS-, esté legitimada para aplicar el régimen general desconociendo las normas anteriores aplicables por el régimen de transición. “Además, teniendo en cuenta el libelo demandatorio y el debate probatorio que comporta la litis, la decisión judicial debe enmarcarse dentro del principio de la congruencia y el Juez de segunda instancia carece de facultades ultra y extra petita, para mutar las argumentaciones de facto y legales que integran el expediente.” Entonces, siendo que la parte actora no acreditó en el proceso que era su voluntad someterse a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, resultan correctas las acciones asumidas por el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues se limitó a respetarle el régimen de transición que le cobija como se lo exige el Decreto Reglamentario 2527 de 2000, descartándose entonces irregularidad alguna en la aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de la misma anualidad.
“De la norma aplicable al caso en estudio y concretamente respecto de la exigibilidad de la pensión de vejez, se debe atender lo dispuesto por su artículo 35: "Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión…” Subraya de la Sala.
“La norma citada permite inferir en forma diáfana que si bien es cierto la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas -para el caso de autos 55 años y 1000 semanas-, también lo es que para su disfrute se debe acreditar la desafiliación definitiva. “De los documentos que se muestran en el expediente se tiene que la fecha de retiro del régimen lo fue el 28 de junio de 2001, fecha que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues a pesar de ya haber cumplido los requisitos de semanas de cotización y edad, continuó cotizando al régimen de seguridad social, posibilidad que ha permitido el legislador y que solo es una atribución de afiliado su retiro o permanencia, ya que nada le impide contribuir al financiamiento del sistema y/o ejercer su derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, que para su liquidación guarda parcialmente proporcionalidad con el número de semanas cotizadas que supere el mínimo legal de conformidad con el artículo 20 ibídem.
“Así las cosas, por haberse cotizado hasta junio de 2008, el pago de la prestación que se reclama solo podía ordenarse en la forma reconocida sin la retroactividad en la forma implorada por la demandante desde diciembre de 2003. “En efecto, aunque no fue materia de apelación por el libelista, si se aceptara la hipótesis reclamada por el demandante para que se tengan en cuenta las semanas cotizadas de marzo hasta noviembre de 2003, tampoco podría ordenarse el retroactivo reclamado entre diciembre de 2003 y junio de 2006, por cuanto en ningún momento se han dejado de reconocer las mesadas pensionales correspondientes, pues a pesar de contarse con los dos presupuestos legales para la viabilidad de la pensión, no se cumplió con el requisito de retiro efectivo del sistema, que solo se dio hasta junio de 2006.
“Finalmente, respecto de la vigencia del Acuerdo del 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, existen múltiples pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de indicar que el artículo 31 de Ley 100 de 1993 integró las disposiciones vigentes para seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la ley general de seguridad social.” Así las cosas, la Sala de Decisión encuentra ajustada a derecho la decisión del a quo por lo que se confirmará en todas sus partes la sentencia objeto de apelación.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Honorable Corte “…case, quebrante o anule totalmente las sentencias impugnadas para que esta Honorable Corporación Judicial, a través de su Sala Laboral en sede de instancia, en lugar del fallo casado se sirva dictar sentencia condenando a la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 2003, junto con los intereses moratorios consagrados en el art 141 de la Ley 100 de 1993.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue replicado.
ÚNICO CARGO Dice: “Acuso la sentencia recurrida…por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía directa, a causa de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que se infrinjan las siguientes normas: artículos 48 y 53 de la Ley 100 de 1993, inciso 2 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.” Explicó que el Tribunal en su fallo tuvo en cuenta la exigencia de desafiliación para acceder a la pensión, contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estipula que para las personas que pertenecen al régimen de transición, se les aplica la legislación anterior, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, solo en cuanto a las semanas, edad y monto de cotización y en lo demás estarán sujetas a la Ley 100 de 1993, que no hace referencia a la citada exigencia de la desafiliación del régimen para acceder a la pensión. De ahí que solicita no se tenga en cuenta dicho requisito, puesto que se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y no la legislación anterior, para que se conceda la pensión a partir de diciembre de 2003 y no desde el año 2006 como evidentemente fallaron primera y segunda instancia. LA RÉPLICA Expuso que el cargo es deficiente en su formulación, puesto que la decisión tomada en el fallo atacado, relativa a la fecha a partir de la cual se debió reconocer la pensión, no es atribuible a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que el Tribunal no le dio ningún alcance a esta norma que de por si no regula el tema.
Indicó que la determinación del Tribunal se fundó en lo que disponen los artículos 35 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que no fueron denunciadas en el cargo, conforme como lo impone el numeral 1 del Decreto 2651 de 1991. Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, agregó que tanto el artículo 35 como el 13 del Acuerdo 049 de 1990, que exigen la desafiliación al sistema para que se pueda acceder a la pensión, están vigentes para el ISS de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
SE CONSIDERA El Tribunal dio por probados los siguientes hechos fundamentales, que no se cuestionan en el cargo: que la demandante pertenece al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que el ISS mediante resolución 043501 del 27 de octubre de 2007, le concedió pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2006 (fl.47) con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ahora bien, el asunto jurídico bajo estudio radica en determinar la fecha a partir de la cual debía hacerse el reconocimiento pensional.
Para el Tribunal, era a partir del momento en que ocurrió la desafiliación definitiva de la actora del sistema de seguridad social, conforme con el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, para la censura no se debe aplicar tal normatividad, toda vez que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estipula que se aplica la normatividad anterior solo para efectos del número de semanas, edad y monto de cotización y en lo demás se estará sujeto a lo normado en la Ley 100 de 1993, que no estipula nada acerca de que para disfrutar de la pensión se debe acreditar la desafiliación al sistema.
Frente al tema, la Corte se refirió en sentencia del 21 de febrero de 2005 radicación 24370 en donde sostuvo: “El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dispone que “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”.
A su turno, el artículo 35 de la misma normatividad preceptúa que “Las pensiones del seguro social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión”. “De lo expuesto resulta, que no se equivocó el Sentenciador de segundo grado en la inteligencia que dio a la norma acusada, cuando consideró que si el actor una vez reunidos los requisitos para gozar de la pensión de vejez continuó cotizando al régimen de seguridad social en pensiones, el disfrute de misma no podía darse a partir de ese momento sino desde la desafiliación definitiva.
“Al respecto bien cabe señalar, que una vez causada la pensión al cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidas normativamente, nada impide al afiliado contribuir al financiamiento del Sistema, y en especial, ejercer el derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, cuya liquidación guarda parcialmente proporcionalidad con el número de cotizaciones que supere el mínimo legal.
“Ciertamente el I.S.S., no está autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte invocando la causación del derecho; las normas le han reservado al afiliado, la facultad de continuar cotizando. La desvinculación del Sistema es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida también al empleador.
“Ahora bien, aunque el Tribunal se equivoca cuando afirma “tal como se aprecia, para esas calendas aún se encontraba afiliado al I.S.S., existiendo impedimento legal para su causación”, en cuanto la desafiliación en realidad tiene incidencia frente al disfrute y no frente a la causación de la pensión, esta confusión terminológica finalmente no tuvo incidencia en el sentido de la decisión, que estuvo en armonía con el correcto entendimiento de la norma acusada.
“Respecto al tema debatido, la Corte se pronunció entre otras, en sentencia de 24 de marzo de 2000, radicación 13425, algunos de cuyos apartes se considera oportuno reproducir, así: “Tal como lo resalta el impugnante, no es dable confundir la causación de la pensión de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.
“Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura. Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor.
Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas. Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada. “La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.
“Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo. “Ello tiene su razón de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermenéutica pretendida por la acusación, verían menguada en muchos casos la cuantía de su pensión, dado que no obtendrían la liquidación de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que formularon su solicitud.
No debe olvidarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensión ‘se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo’”. “Y es que el requisito de la desafiliación debe exigirse, porque con él se pone límite al ejercicio del derecho de cotizar, esto es, congelar la última cotización para poder así saber cuál es el último aporte, presupuesto necesario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, en cuanto señala que para liquidar la pensión de vejez “se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”.
Finalmente, es necesario tener en cuenta que si bien el régimen de transición en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que se aplicaría la legislación anterior, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, para determinar el número de semanas, edad y monto de la pensión de vejez, también lo es que los artículos 13 y 35, del citado Acuerdo, exigen la desafiliación al sistema para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez y están vigentes conforme con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que indica para la Sala que el tribunal no se equivocó al interpretar las normas que se aplicaron a este caso.
El cargo no prospera. Las costas en casación a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de febrero de 2009, en el proceso promovido por STELLA OSPINA ARANGURE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.800.000, oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÈ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15