CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia HÁBEAS CORPUS No. 40686 SEGUNDA INSTANCIA RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia HÁBEAS CORPUS No. 40686 SEGUNDA INSTANCIA RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Bogotá D. C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS Dentro del término previsto en el artículo 7º de la Ley 1095 de 2006, “ por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política ”, se resuelve la impugnación interpuesta contra el auto de 29 de enero de los corrientes, mediante el cual un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo de hábeas corpus, solicitado por el procesado RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO.

ANTECEDENTES Iniciado el trámite y requeridos por el Magistrado de conocimiento de la acción constitucional, se obtuvieron respuestas, previos a la decisión de esta acción por los jueces Diecisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías, Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales; del Fiscal 28 de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública; y del Director de la Cárcel Nacional Modelo, todos de esa ciudad, de las que, entre otros aspectos se estableció lo siguiente: 1.- En audiencia de 23 de julio de 2012, el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla con funciones de control de garantías, luego de formulada la imputación, le impuso a RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el domicilio, como autor de los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, peculado por aplicación oficial diferente y ocultamiento o destrucción de documentos públicos. 2.- Inconforme con la determinación, la defensa del imputado la apeló y el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad la confirmó. 3.- El 20 de septiembre siguiente, la Fiscalía radicó el escrito de acusación. 4.- Solicitada la sustitución o revocatoria de la medida de aseguramiento, luego de dos aplazamientos por la inasistencia de algunas de las partes, el 10 de enero de 2013, fue negada. 5.- El 10 y 24 siguiente -enero de 2013-, se negaron por el Juez 17 Penal Municipal de Control de Garantías dos solicitudes diferentes de libertad provisional por el vencimiento del término de 120 días, desde la acusación y la iniciación del juicio oral, al considerar el juzgado de garantías, que el período se debe contar a partir de la formulación de la acusación y ésta aún no se ha surtido, pues solamente se cuenta con la radicación del escrito de esa naturaleza.

Contra estas decisiones se interpuso el recurso de reposición, al ser negado, no recurrió en apelación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto de 29 de enero de 2013, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el hábeas corpus invocado por el imputado RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO, luego de establecer la inexistencia de irregularidades en la prolongación de los términos dentro de los cuales se ha dado curso al proceso que se encuentra en la etapa de formulación de la acusación, donde se elevó una solicitud de libertad por el mismo peticionario que aquí lo hace, la cual negada e impugnada en reposición, no se interpuso el recurso de apelación, conducta procesal que devela conformidad del actor con lo allí decidido.

De forma concisa expuso, que el hábeas corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue indebidamente la privación de su libertad, evento que aquí no acontece, pues se trata de un imputado al cual se le restringió ese derecho con ocasión a una decisión judicial en firme, donde el término instrumental que reclama como vencido, hasta el momento no ha iniciado su contabilidad, el que conforme al numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, lo debe ser a partir de la formulación de la acusación y ésta, no obstante haberse radicado el escrito con tal fin por la Fiscalía, a la fecha no se ha verificado; por tanto, el plazo de 120 días para iniciar el juicio, no se ha superado.

Reitera y a partir de jurisprudencia de la Corte Constitucional, que una vez se ha surtido la definición de situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento, no resulta viable la utilización de este instituto, pues las solicitudes de libertad se deben regir al interior del trámite ordinario del proceso, excepto, cuando la privación de la libertad sea producto de una providencia judicial constitutiva de una actuación de hecho o cuando respecto de ella, no exista recurso ordinario susceptible de ser resuelto por un funcionario diferente a quien la profirió, evento que aquí no acontece.

LA IMPUGNACIÓN Notificada en forma personal la providencia anterior, el procesado RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO dentro del término establecido en el artículo 7º de la Ley 1095 de 2006, presentó escrito de impugnación, donde insiste en la procedencia de la acción constitucional solicitada. El motivo del disenso radica en que para el censor, dada la fecha de ocurrencia de los hechos por los cuales se le procesa, la norma a aplicar, corresponde al contenido del artículo 317 antes de la reforma contenida en el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011, en el que se dispone que el término de la causal quinta de libertad, se debía contabilizar desde la radicación del escrito de acusación, no como ahora se concibe en la última disposición evocada, que debe ser a partir de la formulación de la acusación. De esa manera y al haber sido radicado el escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación desde el 20 de septiembre de 2012, a la fecha han trascurrido más de 120 días que superan la causal de libertad contenida en el numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 y al no haber sido concedida la libertad provisional solicitada, se está prolongando ilegalmente la privación de este derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 7º de la Ley 1095 de 2006, el suscrito Magistrado es competente para resolver la impugnación, contra el auto por medio del cual un juez del Tribunal Superior de Barranquilla negó el hábeas corpus promovido por el procesado RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO. 1.

La acción pública de hábeas corpus participa de una doble connotación: como derecho fundamental y como acción constitucional, para reclamar la libertad personal de quien es privado de ella con violación de las garantías establecidas en la constitución o en la ley, o cuando la restricción de la libertad se prolonga de manera ilegal, más allá de los términos deferidos a la autoridad para realizar las actuaciones que correspondan dentro del respectivo proceso judicial.

Es claro, y así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que si bien el hábeas corpus no necesariamente es residual y subsidiario, cuando existe un proceso judicial en trámite no puede utilizarse con ninguna de las siguientes finalidades: i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación a través de los cuales deben impugnarse las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; iii) desplazar al funcionario judicial competente; y iv) obtener una opinión diversa –a manera de instancia adicional- de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas.

Significa lo anterior, que si la persona es privada de su libertad por decisión del funcionario competente, adoptada dentro de un proceso judicial en curso, las solicitudes de libertad tienen que ser formuladas inicialmente ante la misma autoridad; y que contra su negativa deben interponerse los recursos ordinarios, antes de promover una acción pública de hábeas corpus, circunstancia que conforme a la reseña procesal de acápite anterior, no fue superada por el actor, pues una vez negada la petición de libertad, se interpuesto el recurso de reposición y al ser negado, no se intentó el subsidiario de apelación. De la misma manera como lo destacó el Tribunal, esta conducta procesal del ahora accionante, denota de una parte, la conformidad o aceptación de la decisión jurisdiccional; de otra, la improcedencia de la acción constitucional ante la no superación en las instancias ordinarias competentes del trámite propio de la solicitud de libertad y el debido agotamiento de los recursos ordinarios, específicamente el de apelación, que permitiera al superior jerárquico de quien negó la solicitud, entrara estudiar el tema, dada su condición de juez natural en el trámite.

Ello es así, excepto si la decisión judicial que interfiere en el derecho a la libertad personal puede catalogarse como una vía de hecho o se vislumbra la prosperidad de alguna de las otras causales genéricas que hacen viable la acción de tutela; hipótesis en la cual, aún cuando se encuentre en curso un proceso judicial, el hábeas corpus podrá interponerse en garantía inmediata del derecho fundamental a la libertad, cuando sea razonable advertir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud de libertad elevada ante el mismo funcionario judicial, o si tal menoscabo puede sobrevenir de supeditarse la garantía de la libertad a que antes se resuelvan los recursos ordinarios. 2.

Lo antes anotado se infiere, además, de lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-187 de 2006, que estudió el proyecto de ley estatutaria de hábeas corpus (convertido posteriormente en la Ley 1095 de 2006), al tratar por vía de ejemplo algunas hipótesis de prolongación ilegal de la privación de la libertad, entre ellas, cuando la autoridad judicial.

“omite resolver dentro de los términos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho”. Todo esto significa y como se destacó en la decisión de primer grado, que por norma general, siempre que exista proceso judicial en curso las solicitudes de libertad deben presentarse primero ante el funcionario de conocimiento y antes de instaurar la acción pública de hábeas corpus sin perjuicio de los recursos ordinarios cuya promoción es ineludible.

Así también, la acción constitucional procederá de manera excepcional, además de los casos antes mencionados, cuando la petición de libertad al interior del proceso no sea contestada dentro de los términos legales; o si teniendo repuesta, ésta se materializa en una vía de hecho - aspecto último que aquí no se alega por el accionante-, cuyos efectos negativos sea necesario conjurar inmediatamente. 3.

De esta manera y como adecuadamente lo explicó el magistrado sustanciador del Tribunal Superior de Barranquilla, el hábeas corpus interpuesto por el procesado RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO, es improcedente, adicionalmente por las siguientes razones: i).- El accionante elevó solicitud de libertad provisional que correspondió al Juez 17 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, que al ser negada no agotó la totalidad de los recursos ordinarios, específicamente el de apelación. ii).- Revisado el trámite advierte la Sala, que la hipótesis establecida en el numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 consistente en que cuando transcurridos 120 días contados a partir de la fecha de formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juzgamiento, no se halla acreditada, en razón a que a la fecha no se ha verificado el acto procesal que constituye la formulación de la acusación propiamente dicha.

Si bien es cierto que desde el 20 de septiembre de 2012 se radicó el escrito de acusación, hasta el momento no ha ocurrido la formulación de la acusación, como acto complejo, la cual, conforme a la literalidad del precepto adjetivo, es el momento judicial desde el cual se da inicio a la cuenta del término establecido como causal de libertad provisional.

Sobre el tópico y con ocasión a similar temática a la aquí propuesta, en reciente decisión dijo la Corte: “2.2. Ahora bien, es preciso aclarar que en el estado procesal en que se encuentra esta actuación, esto es, en medio de aquel acto complejo que constituye la acusación, no es procedente disponer la libertad provisional por razón del artículo 317-5, modificado por la ley 1453, toda vez que a la fecha dicho acto no se ha perfeccionado a través de la correspondiente audiencia para su formulación, la cual habrá de tener lugar ante el juez de conocimiento.

Es esta última actuación y no la presentación del escrito de acusación, como equivocadamente lo sugiere el a quo, la que marca el inicio de la contabilización de los 120 días de detención para que proceda la libertad provisional, siempre y cuando no se haya dado inicio a la audiencia del juicio oral (auto de habeas corpus de 18 de noviembre de 2011, rad. 37877).

Dígase, entonces, que en la Ley 906 de 2004 la acusación es un acto complejo que incluye dos momentos procesales distintos y regulados de forma independiente, cuales son la presentación del correspondiente escrito por parte de la fiscalía y la audiencia de su formulación, dirigida por el juez de conocimiento. De esta manera, surge nítido que como esta última diligencia aún no ha tenido lugar entonces tampoco se han habilitado los términos que permiten dar aplicación al citado artículo 317-5, con su correspondiente modificación.” (Destaca el despacho). iii).- La contabilización del vencimiento de términos a que aspira el actor, debe ser interpretada a las luces del numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificada por la ley 1142 de 2007, luego la 1453 de 2011.

El primer evento estaba determinado por la disposición original del siguiente modo: “5. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral”. Luego, el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, la modificó de la siguiente manera: “5. Cuando transcurridos noventa (90) días contados a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral”.

Y posteriormente el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011, lo hizo bajo este tenor: “5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de la formulación de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juzgamiento”. Como se advierte, han sido plurales las variaciones que ha tenido la disposición. La primera tiene que ver con el término procesal que de 60, pasó a 90 y actualmente se encuentra en 120 días; la segunda, que su contabilización se iniciaría, desde la formulación de la acusación, luego, a partir de la radicación del escrito de acusación y volvió a determinarse, en el primer evento –desde la formulación de la acusación-.

Por tanto, el cómputo se debe verificar una vez se surta el acto complejo de la acusación, entendido este, como la radicación del escrito de acusación y la celebración y culminación de la audiencia de acusación, los cuales y como en reiteradas oportunidades ha precisado esta Corporación, son dos momentos diferentes, con regulación normativa independiente en la legislación procesal y plurales actividades y oportunidades judiciales –allanamiento a cargos, oportunidad para proponer nulidades, impugnar la competencia, lectura y traslado del escrito de acusación a las partes, aclaración, adición o corrección del mismo; descubrimiento probatorio, entre otros-. iv).- No encuentra eco el planteamiento del recurrente consistente en que, amparado en la favorabilidad, la disposición a aplicar corresponde a la vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales se le investiga, esto es, la Ley 906 de 2004 con las modificaciones surtidas al año 2008, es decir, excluyendo las reforma de la Ley 1453 de 2011, bajo el entendido que, la contabilización de los términos debía iniciar a partir de la radicación del escrito de acusación. Considera el despacho, desafortunada esta pretensión, porque desconoce que la ley 906 de 2004 es de naturaleza instrumental, normas a las que les corresponde la categoría de orden público, de obligatorio e inmediato acatamiento, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir; y que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Es claro, que el 20 de septiembre de 2011 se radicó el escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, fecha para la cual la Ley 1453 de 2011 ya regía, pues su vigencia ocurrió a partir del 24 de junio de esa anualidad, razón por la cual es innegable que el proceso debe regirse bajo esos parámetros, que consisten en que para acceder a la libertad provisional en la etapa de la causa, deben transcurrir 120 días desde la formulación de la acusación, sin que se haya dado inicio a la audiencia de juzgamiento. v).- Como para sustentar la tesis de favorabilidad normativa la impugnación se apoya en la decisión de segunda instancia de esta Corporación bajo la radicación No. 36926 de 22 de julio de 2011, es oportuno precisarle al recurrente que la tesis allí contenida, con posterioridad fue precisada por la Corte donde sobre el tema se consideró lo siguiente, criterio que ahora se reitera: “En reciente decisión de la Sala, se afirmó que respecto de la aplicación de lo consignado en la Ley 1453 de 2011, es menester acudir al principio de favorabilidad respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la normatividad en cuestión, puntualmente, en lo atinente al término de 90 días (o 60, como originalmente consagraba la norma, previo al incremento dispuesto por la Ley 1142 de 2007, aunque contados a partir de la formulación de acusación), contados a partir de la presentación del escrito de acusación, que anteriormente se establecía para recobrar la libertad cuando no se había dado inicio a la audiencia de juicio oral.

Pues bien, esa afirmación de la Corte debe entenderse en su contexto y no de forma aislada, para que su aplicación no lleve al absurdo. En efecto, mírese cómo, respecto de las modificaciones introducidas por la Ley 1453 de 2011, es posible delimitar dos tipos de normas interesantes al caso examinado. Las unas de clara estirpe procedimental, sin ningún efecto sustancial; y las otras, también reguladoras del trámite, pero contentivas de efectos claramente favorables al procesado.

Así, entonces, para comenzar con las segundas, el artículo 61 de la normatividad en cita, que modifica el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, reseña las causales de libertad y, en particular, como antes se anotó, incrementa a 120 días, contados desde la formulación de acusación, el lapso que debe discurrir, sin que se abra la audiencia de juicio oral, para obtener la libertad por vencimiento de términos. Acerca de las primeras, el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, establece, en lo que atañe a la etapa del juicio, que la audiencia preparatoria ha de realizarse dentro de los 45 días siguientes a la audiencia de formulación de acusación y la audiencia de juicio oral debe iniciarse dentro de los 45 días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

Ello, en contraposición a la norma original de la Ley 906 de 2004, que regulaba en 30 días el lapso máximo a discurrir entre ambas audiencias. Ese incremento en los tiempos de realización de las diligencias en comento, debe resaltarse, opera ipso facto, vale decir, con la vigencia de la ley 1453 de 2011 –desde luego, respetando lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, como arriba se reseñó-, pues, dado su carácter eminentemente procesal, sin efectos sustanciales, no es posible advertir algún tipo de favorabilidad de la ritualidad anterior que implique preferir esta o diferir sus efectos para momento posterior.

De la forma descrita, si es claro que los tiempos de realización de las audiencias han de operar de inmediato, sin importar cuándo ocurrieron los hechos, al punto de facultar plenamente apegado a la ley que entre la audiencia de formulación de acusación y el comienzo del juicio oral discurran 90 días, de ninguna manera es posible concluir que si el funcionario judicial, atendida su perentoriedad, dio aplicación inmediata a la nueva ley, esto es, ha dirigido la fase del juicio conforme la posibilidad de establecer entre las audiencias que la conforman un lapso de 90 días, a la vez haya de dar la libertad a la persona porque se cumplió ese lapso.

En otras palabras, la aplicación de favorabilidad establecida por la Sala en la decisión antes reseñada, sólo opera cuando esos términos de la fase del juicio se contabilizan conforme las normas eminentemente procedimentales reguladas por la Ley 906 de 2004 (artículo 175) previo a la modificación realizada por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011.

De forma contraria, si esos términos de la etapa enjuiciatoria han sido contabilizados atendida la modificación del artículo 49 en cita, la posibilidad de obtener la libertad por el vencimiento de los mismos sólo opera cuando han discurrido 120 días desde la formulación de acusación, acorde con lo dispuesto por el artículo 61 de la Ley 1453 tantas veces citada, que modifica el artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

Así, se evita la paradoja que resulta de cumplir el funcionario los términos, conforme normas procedimentales de aplicación inmediata, pero a la vez estimar vencidos los mismos para así facultar una libertad que, por lo demás, carece de soporte material si se entiende que la excarcelación basada en esa causal opera precisamente como castigo al Estado por su negligencia. Debe tomarse en consideración, además, que esos 45 días establecidos por la norma reformada para realizar las audiencias preparatoria y de juicio oral, a diferencia de los 120 que se contemplan para habilitar la libertad por vencimiento de términos, se contabilizan hábiles, acorde con lo establecido en el inciso tercero del artículo 157 de la Ley 906 de 2004.

Entonces, es posible que cumpliendo cabalmente con lo que la ley procedimental exige, discurran más de 90 días entre la realización de la audiencia de formulación de acusación y la celebración de la audiencia de juicio oral, lo que torna aún más absurdo acudir al principio de favorabilidad para otorgar la libertad porque se han cubierto 90 días corridos entre una y otra diligencias.” Basten estos motivos para confirmar la decisión recurrida y declarar la improcedencia de la acción de h ábeas corpus reclamada.

En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar el auto de veintinueve (29) de enero del año en curso, mediante el cual un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el hábeas corpus invocado por el ciudadano RAFAEL ÁNGEL FONTALVO FONTALVO, en nombre propio, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Auto de 21 de noviembre de 2012, radicación No. 40283. � En efecto, la presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía y la audiencia de formulación de acusación dirigida por el juez de conocimiento se encuentran reguladas, en ese orden, en los Capítulos I y II del Título I, correspondiente a la Acusación, del Libro III de la Ley 906 de 204, regulatoria del Juicio. � Auto de 18 de noviembre de 2011, radicación No. 37877. � Autos que deciden la acción constitucional de habeas corpus de 18 de noviembre de 2011, radicación No. 37877; de 21 de noviembre de 2012, radicación No. 40283; de 19 de diciembre de 2012, radicación No. 40459. � Auto de 22 de julio de 2007, radicación No. 36.926. � “Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente”. _1120657976.doc _1120657978.doc