SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40682 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 40682 Acta N° 33 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por BEATRIZ MEDELLÍN DE BAUTISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita la actora el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación, calculando el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no como lo hizo la demandada, aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así mismo a las diferencias causadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que cumplió 55 años de edad el 19 de enero de 2005; que laboró en diferentes entidades del sector público durante 23 años, 3 meses; que por Resolución 0021221 del 5 de julio de 2005, le fue reconocida por el accionado pensión de vejez, conforme a los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 8° de la Ley 171 de 1988, liquidando el IBL de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, dando como resultado un IBL de $2’069.031.oo, y una tasa de reemplazo del 82.79%, con una primera mesada de $1’712.951,oo; que presentó renuncia a partir del 1º de junio de 2006, lo que se protocolizó el 6 de junio siguiente ante el I.S.S., entidad que ordenó su inclusión en nómina según Resolución 047868 del 17 de noviembre de 2006, y arbitrariamente modificó la mesada al calcular el IBL con base en lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, quedando en $1’952.413.oo, lo que constituye una vulneración al principio de la inescindibilidad de la ley, ya que es beneficiaria del régimen de transición y por ello hay que tener cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto del régimen anterior por el que se encontraba cobijada, que en su caso es la Ley 33 de 1985, la cual por ser más favorable se le debe aplicar en su integralidad, tanto para los requisitos como para calcular el IBL, por lo que su mesada debe ser de $3’482.070.oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Pese a que la accionada dio respuesta a la demanda, por auto del 3 de septiembre de 2007, se dio por no contestada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 25 de enero de 2008, condenó al demandado a reliquidar la pensión reconocida a la actora en cuantía inicial de $3’241.169.oo, a pagarle las diferencias causadas, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la decisión de primera instancia, y en su lugar determinó que la cuantía inicial de la pensión sería de $2’004.682,52, y la confirmó en lo demás. Para esa decisión consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero al no haber consolidado el derecho a la pensión para el día en que dicha ley entró en vigencia, se le debía aplicar la normatividad anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la misma, pero no en lo referente al ingreso base de liquidación, pues éste quedó expresamente regulado en inciso tercero del citado artículo, y al respecto se apoyó en sentencias de esta Sala del 22 de septiembre de 2004, 21 de septiembre de 2005 y 23 de febrero de 2007, radicados 22173, 24451 y 27646, respectivamente.

Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, expresó: “(…..) Quedó demostrado dentro del proceso, que el ISS mediante Resolución 021221 del 5 de julio de 2005 reconoció a la señora Beatriz Medellín de Bautista pensión de vejez, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1’712.951.00, tomando el promedio de lo devengado o cotizado en los últimos 10 años, actualizado con el IPC, aplicando el porcentaje según el numero de semanas cotizadas conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, folios 47 a 50, decisión confirmada con los Actos Administrativos 040707 del 5 de diciembre de 2005 y 000608 de 26 de abril de 2006, folios 55 a 57 y 63 a 65, respectivamente.

La pensión fue reliquidada por Resolución 047868 del 17 de noviembre de 2006 a partir de la fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio, 01 de junio de 2006, en cuantía $1‘952.413.00, aplicando un porcentaje del 77.41% conforme a la fórmula decreciente establecida en el artículo 10 de la Ley 797 de 1993, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, folios 74 a 77.

Igualmente se acreditó que, la accionante cumplió 55 años de edad el 19 de enero de 2005, así se infiere de la cédula de ciudadanía, folio 2, y del registro civil de nacimiento, folio 3, que, cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS hasta el 31 de mayo de 2006, conforme a las documentales de folios 166 a 180 y 191 a 197.

Para el 01 de abril de 1994, la afiliada contaba con más 35 años de edad, más de 15 de servicios y no había consolidado su derecho pensional, siendo por ello, sin duda, beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Bajo esos presupuestos fácticos, procede la Sala a decidir el asunto sometido a su consideración. (…..) Como se indicó en precedencia, al cobrar aliento jurídico la Ley 100 de 1993, la actora no había consolidado su derecho pensional, pero contaba con más de 35 años de edad y 15 de servicio, siendo beneficiaria del régimen de transición, motivo por el que se le debe aplicar la normatividad anterior, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional.

El ingreso base de liquidación de este régimen de excepción, se obtiene en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En ese orden de ideas, al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, la demandante se encontraba en situación de simple expectativa en relación con su derecho, faltándole 10 años 09 meses y 18 días, para cumplir la edad requerida, en los términos de la modalidad contemplada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 “El empleado oficial que suya o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años “, modalidad que fue la aplicada a la actora, como se colige de las resoluciones de reconocimiento y reliquidación. Ahora bien, el ingreso base de liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, pues le faltaba más de ese tiempo para acceder a la aludida prestación.” Al respecto se basó en sentencias de esta Sala del 22 de septiembre de 2004, 21 de septiembre de 2005 y 23 de febrero de 2007, radicados 22173, 24451 y 27646, en su orden, y continuó diciendo: “En este orden de ideas, para calcular la base salarial (IBL) se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para este caso corresponde al promedio de lo percibido durante los últimos 10 años actualizada anualmente desde el 01 de junio de 1996 al 31 de mayo de 2006, con la siguiente fórmula: SBC x IPC de 1996 a 2006 x numero de días del año a actualizar / número total de días.” Seguidamente, aplicando dicha fórmula efectuó las operaciones aritméticas correspondientes, y determinó que el monto de la primera mesada pensional de la demandante debió ser de $2’004.682,52.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló tres cargos que fueron replicados, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos últimos, dado que están orientados por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación similar y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Así lo expone: “A través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 18 y 39 de la Ley 712 de 2001, que modificaron el código de Procesal del Trabajo (artículos 31 y 77), 54 del Código Procesal del Trabajo; 174, 175, 177, 179 y 188 del código de Procedimiento civil en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. ….

Dicha infracción de medio condujo, a su vez, a la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1.993, 1º de la Ley 33 de 1.985; 21 del Código sustantivo del Trabajo y 25, 29 y 53 superiores,….” (Lo resaltado no es del texto). Como único error de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “Dar por demostrado, sin estarlo, los salarios devengados por la señora Beatriz del Pilar Medellín de Bautista, en el periodo comprendido entre el 1° de junio de 1.996 al 31 de mayo de 2.006.” Y luego afirma: “Esa violación legal se originó como consecuencia del manifiesto yerro fáctico en que incurrió el fallador al apreciar equivocadamente el escrito de demanda (folios 78 a 87), el escrito de contestación de demanda, (folios 113 a 117), las actas de folios folio 105 y 106, el acta de la audiencia de conciliación y primera de trámite) (folio 110 a 112) y del documento visible a folio 107 de fecha octubre 3 de 2.007.” Para demostrarlo transcribe inicialmente en su integridad los artículos 31, 54 y 77 del C.P.L. y de la S.S., y agrega: “En efecto, al remitirse al escrito de demanda que dio origen al presente proceso se encuentra que la parte demandante determinó, en el escrito introductorio, los medios de prueba documentales que pretendía hacer valer, dentro de los cuales no existen certificaciones de los salarios devengados desde el mes de junio de 1.996 al mes de mayo de 2.006.

Así mismo, ese escrito permite verificar que en ningún momento la actora solicitó como prueba las certificaciones de salarios desde 1.996 a 2006, ni siquiera en los hechos realizó manifestación sobre ese particular y tampoco lo mencionó como un medio de convicción que debía aportar la parte accionada. Por su parte, la entidad convocada al juicio, al ofrecer la respuesta de la demanda (folios 43 a 48), solicitó como prueba documental el expediente administrativo, la historia laboral con certificación de autoliquidaciones de aportes, entre otros, sin embargo el Juzgado al estudiar la respuesta a la demanda ordenó subsanarla (folio 105) y a través de la decisión contenida en el folio 106 la dio por no contestada.

Así las cosas, se tiene que la historia laboral que reposa a folios 166 a 169, 191 a 198, no hace parte del expediente, pues no es un medio de prueba solicitado, decretado y practicado, en la forma como lo determina las normas procesales. El parágrafo primero del artículo 18 de la Ley 712 de 2.001, consagró como requisito de la contestación que el demandado acompañara con ésta, todos los medios de prueba que hubiese solicitado y aquellos que tuviese en su poder.

Entonces, como los numerales 5 y 4 de los artículos 18 y 39 de la Ley 712 de 2.001, exigen a cada sujeto procesal pedir en forma individualizada y concreta los medios de prueba que pretenda hacer valer en el debate procesal, petición que analizará el juzgador para determinar la procedencia de su decreto y práctica. En efecto, como consecuencia de las decisiones de folios 105 y 106, la demandada no demostró los devengos obtenidos por la demandante, toda vez que no cumplió con su deber procesal de arrimarlos al informativo, a pesar que se le brindó la oportunidad para subsanar la demanda, de donde se establece que sufrió la consecuencia obligado del incumplimiento de sus deberes, esto es que no contestó de la demanda y no contó con medios de convicción para demostrar una posición contraria a la afirmada en la demanda.

Ese incumplimiento del deber, llevó al Juzgado a no ordenar el decreto probatorio pedido por la accionada, tales como la historia laboral, documentos sobre el cual trabajó el Tribunal, luego ese instrumento no tiene la condición de prueba y mucho menos ser regular y oportuno, situación que conduce a concluir que no demostró en el proceso los devengos correspondientes a los últimos diez años de servicio y, por ello, el Tribunal no podía haber hallado el ingreso base de liquidación pensional.

El acta de la audiencia de conciliación y primera de trámite, decretó las pruebas solicitadas por la demandante y se abstuvo de ordenar las que enunció la demandada, ordenando en esa misma oportunidad el cierre del debate probatorio y citó a las partes para audiencia de juzgamiento, situación que no fue discutida por la demandada. En consecuencia, se tiene que la parte accionada no solicitó como prueba documental la historia laboral o autoliquidación de aportes, es decir no probó el hecho de los devengos percibidos por la demandante en los últimos diez años, para que el Tribunal estableciera el ingreso base de liquidación pensional, de donde se presenta que el Tribunal, al proceder en la forma como lo hizo, además de violar las normas procedimentales, trasgredió las normas legales y superiores denunciadas en el cargo.

La sentencia impugnada, fue construida con un documento que no hace parte del proceso, pues este reposa en el expediente administrativo, legajo que fue anexado al proceso el día 3 de octubre de 2.007 (folio 107 que aparece después del folio 99, sin explicación), es decir, en forma notoriamente extemporánea de acuerdo con lo que acreditan las actas de folios 105 y 106.

Se demuestra así, que el Tribunal, como consecuencia del equivocado examen del escrito de demanda, de la contestación, de las actas de trámite, de la audiencia de conciliación y primera de trámite y del documento de folio 107 incurrió en el yerro fáctico denunciado, desatino que lo condujo a aplicar indebidamente las normas procesales y superiores, por lo que la decisión procedente era la confirmación de la sentencia de primer grado. 2.- LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES: Antes de verificar la violación de la normas sustanciales, resulta necesario precisar que la autoliquidación de aportes y la historia laboral no fue un documento que hubiese sido solicitado por las partes, por el contrario la parte demandada, procediendo en forma contraria a los autos de sustanciación y trámite y decreto de pruebas, la presentó como parte del cuaderno administrativo, pero no se preocupó, por lo menos, en solicitar la aplicación de las facultades oficiosas de los falladores de instancia para su correcta incorporación al informativo.

Entonces, la violación de fin de las normas sustanciales se presenta cuando el Tribunal, en forma inexplicable, recurre a un documento con el fin de establecer los salarios devengados y procede a practicar la liquidación del ingreso base de cotización y hallar el valor inicial de la prestación, siendo que en la decisión acusada, folio 366, consideró expresamente que frente a la accionada se dio por no contestada la demanda.

El artículos 36 de la Ley 100 de 1.993, parte del fundamento que para indexar se debe tener conocimiento directo del salario base de cotización de cada uno de los años a indexar, esto es, que tal información debe reposar en el expediente, en forma regular y oportuna, pues de no ser así, resulta la predica de la aplicación indebida del artículo comentado y de paso del 10 de la Ley 33 de 1.985.

Finalmente, las normas superiores denunciadas resultan violadas al pretender tener como prueba un documento que no fue solicitado y decretado oportunamente, siendo una situación que hace parte del derecho fundamental al debido proceso y, como consecuencia de ello, a la especial protección al trabajo humano. (…..)” VII. LA RÉPLICA La réplica expresa, que el proceder del ad quem, es acertado toda vez que no apreció equivocadamente de las piezas procesales denunciadas y el documento obrante a folio 107, limitándose a realizar el estudio pertinente, basado en las resoluciones expedidas por el I.S.S. por medio de la cual le reconoció la pensión a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y en las que se pronunció sobre los recursos interpuestos contra ella.

VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Del análisis objetivo de las piezas procesales, denunciadas por la censura como erróneamente apreciadas, todas obrantes en el cuaderno del juzgado, se tiene lo siguiente: La demanda que dio origen al proceso, fue tenida en cuenta por el Tribunal para extractar de ella únicamente sus pretensiones y los hechos en que éstas se fundan, y al no haber distorsionado su contenido en ningún error incurrió al apreciarla.

La contestación de la demanda visible a folios 113 a 177, el auto de folio 105, sobre su inadmisión, la audiencia de conciliación y primera de trámite –folios 110 a 110, y el escrito del apoderado de la parte accionada que aparece a folio 107, no fueron examinados por el juez colegiado, y por lo tanto debió denunciarse su falta de apreciación. Y la providencia obrante a folio 106, muestra que la demanda se dio por no contestada, siendo ello justamente lo que extrajo el ad quem de esa pieza del proceso, y por lo tanto no la apreció con error.

Ahora bien, lo dicho por la censura, en el sentido de que la historia laboral que reposa a folios 166 a 169 y 191 a 198, no podía tenerse en cuenta como prueba por la Colegiatura para efectos de liquidar la pensión de la demandante, porque fue aportada extemporáneamente y no fue decretada como tal, son discernimientos puramente jurídicos, ajenos al sendero escogido para el ataque.

Al respecto, valga recordar que esta Sala tiene adoctrinado en relación con lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, que la vía adecuada para orientar la acusación es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 7 de febrero de 2001 radicación 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de 2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en yerro fáctico que se le enrostra, y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “… los artículos 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1.985, dislates que condujeron al sentenciador a la infracción directa del artículo 21 del código Sustantivo del Trabajo.” En su desarrollo argumenta lo siguiente: “En primer lugar manifiesto a la H. Sala que no discutiré los supuestos fácticos que dio por establecido el Tribunal, debido a la orientación del ataque a través de la vía de puro derecho.

Hecha la anterior precisión, se tiene que el Tribunal emplea en forma indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si dio por establecido que a la demandante le asiste derecho a la pensión de acuerdo con las normas anteriores al compendio de seguridad social del año 1993, supuesto que no se discute, pero debió, entonces, partir del entendido que debía remitirse para los efectos que se persiguen en el cargo, esto es, para determinar el salario base de liquidación pensional, a la previsión contemplada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, por lo que se presenta, también, el concepto de violación a que alude el cargo, respecto de este precepto.

El aludido artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, establece, precisamente, la situación a la que se contrae el ataque, ordenando que la cuantía inicial de la prestación pensional debe ser el 75% del ingreso promedio devengado por la demandante en el último ano de servicio. En este orden de ideas, se tiene que la aplicación indebida de los preceptos tuvo lugar, en primer término, porque se utilizó en forma inadecuada el artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación y no se empleo correctamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, en donde ordena que ese ingreso se calcula con los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Entonces, la comisión de tales dislates jurídicos, que se le achacan al Tribunal, lo condujo, sin proponérselo, a la violación legal, por infracción directa, del principio de la inescindibilidad de la ley, previsto en el artículo 21 del estatuto sustantivo del trabajo, pues el artículo 1° de la ley 33 de 1.985, no fue retirado del ordenamiento legal según las previsiones contempladas en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993, situación que implica que debe preferirse el tan aludido articulo primero respecto del 36, con el fin de solucionar adecuadamente la controversia sometida a la jurisdicción del trabajo.

(…..)” X. TERCER CARGO En este cargo se denuncia la violación por vía directa de las mismas disposiciones legales citadas en el anterior, en el concepto de interpretación errónea, y para su demostración se hacen planteamientos similares, solo que adecuándolos a la modalidad mencionada, por lo que se hace innecesaria su reproducción. XI. LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta, que la aplicación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 1° de la Ley 33 de 1985, por parte del juzgador de segundo grado, no fue indebida, ni les dio una inteligencia distinta a la contienen, y mucho menos violó el principio de la inescindibilidad; dado que cuando entró en vigencia la primera ley citada en materia pensional, la demandante no había consolidado su derecho a la pensión que depreca, y por contar con más de 35 años de edad y 15 de servicio, solo la convertía en beneficiaria del régimen de transición, por lo que, el régimen a ella aplicable en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación era el contenido en la referida el de Ley 33 de 1985; mientras que el IBL quedó expresamente regido por el inciso 3° del mencionado artículo 36.

XII. SE CONSIDERA Dado la vía directa escogida para el ataque, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal: que la demandante cumplió 55 años de edad el 19 de enero de 2005; que el I.S.S. por Resolución 021221 del 5 de julio de 2005 le reconoció pensión de vejez, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que para el 1° de abril de 1994, ésta contaba con más 35 años de edad, más de 15 de servicios y no había consolidado su derecho pensional.

Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo su criterio que en las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de las mismas, consagrados los regimenes por los cuales estaban cobijados sus beneficiarios hasta el momento en que dicha normatividad entró en vigencia, pero el ingreso base de liquidación debe obtenerse con forme a lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artículo.

Verbigracia en sentencia del 22 de junio de 2010 radicado 38185, que rememora las del 16 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 radicaciones 34353 y 34706, se dijo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los demandantes, debía darse aplicación de manera integral a la Ley 33 de 1985, según la cual, éste se determina teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; por lo que prescindió de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que dicho IBL, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Según lo anterior, el cargo está llamado a prosperar, porque de lo dispuesto en el mencionado inciso 3°, se puede inferir que el juez de apelaciones se equivocó al avalar lo dispuesto por el a quo en el sentido de que la pensión de jubilación de los demandantes debía liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de esa normatividad y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la pensión, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad anterior, así como la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prevé el inciso 3° de dicha disposición. Así por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de 2008 radicación 34353, precisó: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Y en sentencia del 25 de marzo de 2009 radicación 34706, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, en la que la decisión del Tribunal fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo: “No es tema de discusión, que la actora se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que por no pertenecer a un régimen especial de pensiones y haber laborado hasta el ultimo día de diciembre de 1999, le liquidaron la pensión con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.

En ese orden, el cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación de la demandante se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985.

El ad quem soportó su decisión con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, sin tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien además no propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate. Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.” De conformidad con el anterior criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se le enrostran, y por lo tanto los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y fue replicada, las cuales se fijan en la suma de $2.500.000.oo En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por BEATRIZ MEDELLÍN DE BAUTISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20