Proceso No 38104 CASACIÓN 40682 MARÍA CONSUELO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Y OTROS CASACIÓN 40682 MARÍA CONSUELO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Y OTROS Proceso No. 40.682 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO APROBADO ACTA Nº. 078- Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Sería del caso examinar los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el apoderado de las señoras María Consuelo Rodríguez Fernández y Oriana Gómez Astudillo, que presentó demanda de casación contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, que confirmó, con algunas modificaciones la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de la misma ciudad, si no fuera porque se observa que ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron relatados por el Ad quem así: “Se originó la investigación con ocasión de la compulsación de copias dentro de la investigación llevada a cabo contra miembros de la Cooperativa COOTRAVILLAVICENCIO, ante el inadecuado manejo que hicieron de cerca de $332.980.394 pesos, producto del recaudo del servicio de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad, los cuales a pesar de haber sido reportados a la EAAV, no aparecían en las cuentas de la entidad, sin que tales irregularidades fueren advertidas por la Subgerente Financiera, ni la Jefe de Contabilidad, MARÍA CONSUELO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y ORIANA GÓMEZ ASTUDILLO, quienes como servidoras públicas tenían entre sus deberes el de responder por la permanencia y administración de los dineros en las cuentas de propiedad de la empresa de servicios públicos”. 2.

El 10 de enero de 2003 la Fiscalía 6 Delegada para los jueces penales del Circuito de Villavicencio profirió resolución de apertura de instrucción en contra de Camilo Torres Puentes, Oriana Gómez Astudillo y María Consuelo Rodríguez Fernández. 3. El 29 de noviembre de 2004, la fiscalía instructora formuló resolución de acusación en contra de Camilo Torres Puentes, Oriana Gómez Astudillo y María Consuelo Rodríguez Fernández como presuntas coautoras responsables del delito de peculado culposo, decisión que, al ser recurrida, fue confirmada integralmente por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio el 13 de marzo de 2006, fecha en que cobró ejecutoria. 4.

Mediante sentencia del 31 de enero de 2012, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Villavicencio, al tiempo que absolvió a Camilo Torres Puentes de los cargos por los que se le acusara, declaró a Oriana Gómez Astudillo y María Consuelo Rodríguez Fernández responsables del punible de peculado culposo, les impuso una pena principal de 12 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa.

Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5. El fallo fue confirmado parcialmente el 13 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior del mismo distrito judicial con la modificación consistente en cuanto a fijar en 6 meses de arresto y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes la sanción principal.

CONSIDERACIONES 1. Para la Sala resulta forzoso declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible imputada. Tal situación hace inútil el estudio sobre la admisibilidad de la demanda de casación e impone a la Corte el deber de cesar procedimiento a favor de las procesadas. Estos son los motivos: (i) Según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que sea menor de 5 años, ni exceda de 20, salvo las excepciones allí señaladas (instrucción).

Conforme al artículo 86 ibídem ese tiempo se interrumpe por la resolución de acusación debidamente ejecutoriada y comienza nuevamente a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10 (juicio). (ii) El acto de llamamiento a juicio, al ser objeto del recurso de apelación, fue conocido por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio el 13 de marzo de 2006, fecha en que adquirió ejecutoria.

(iii) El delito de peculado culposo, en los términos del artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995 (norma acogida por la Fiscalía por virtud del principio de favorabilidad), determinaba una sanción de 6 meses a 2 años de arresto, luego para efectos de la prescripción no podrá ser inferior a 5 años.

Ahora bien, dada la condición de servidoras públicas de las acusadas, el término mínimo de prescripción de 5 años ha de aumentarse en una tercera parte, conforme al artículo 83, inciso 3, de la Ley 599 de 2000, lo que indica que la acción penal prescribe en juicio en seis años, ocho meses, lapso que para el caso examinado se cumplió en el mes de noviembre de 2012, esto es, después de proferido el fallo de segundo grado pero antes de que el proceso fuera remitido a la Corte Suprema de Justicia, trámite que se surtió el 11 de febrero del presente año. (iv) Lo anterior evidencia que transcurrieron más de 6 años 8 meses durante la etapa del juicio sin que la sentencia adquiriera ejecutoria, razón por la cual se declarará la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de peculado culposo.

En consecuencia, se ordenará cesar todo procedimiento a favor de María Consuelo Rodríguez Fernández y Oriana Gómez Astudillo. El juzgado de primera instancia adoptará todas las medidas necesarias como consecuencia de lo decidido en esta providencia. 2. Por la prescripción detectada se ordenará expedir copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, en orden a que se investigue a los titulares de los juzgados que conocieron del proceso en primera instancia, por la eventual falta en que pudieran haber incurrido. 3.

Por último, resta señalar que contra esta decisión procede el recurso de reposición, tal como recientemente se precisó en auto del 6 de marzo de 2013, radicación 40.474 en el cual se recogió la postura de la Sala que negaba tal posibilidad. Así se pronunció la Corte: “ De otro lado, se comunicará a las partes que contra la presente decisión procede el recurso de reposición, pues si bien es cierto, la Sala en reciente pronunciamiento señaló que no procedía ningún recurso contra la decisión que en sede extraordinaria decreta la prescripción de la acción penal cuando quiera que éste no ha sido un tema objeto del recurso de casación, sea esta la oportunidad para recoger tal criterio, en la medida en que de todas formas debe garantizarse el derecho al debido proceso de las partes y sujetos procesales a los que afecta una decisión de fondo que pone fin al conflicto penal e imposibilita al Estado para que ejerza su potestad punitiva.

En efecto, cuando la Corte advierte la ocurrencia de un hecho relevante para la continuidad del trámite, abordando un aspecto que no fue sometido a discusión en las instancias ni fue propuesto por las partes u objeto de los recursos ordinarios, además de que la decisión que adopta el máximo Tribunal es de carácter interlocutorio, realmente se está decidiendo una cuestión de orden sustancial y por lo mismo, debe darse la posibilidad a los sujetos procesales, partes e intervinientes de que se opongan a una determinación de tal importancia a través de los mecanismos que la propia ley ha establecido para este cometido.

Así debe ser entendido el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, cuando de manera expresa señala que contra la decisión que en segunda instancia declara la prescripción de la acción penal, procede la reposición, siempre que ese punto no haya sido objeto del recurso. Aunque la norma en cita no haga mención a que esa determinación se tome en sede extraordinaria, de todas formas no puede la Sala incurrir en un interpretación restrictiva y exegética del precepto, bajo el argumento de que en esa particular situación, el recurso de reposición sólo es admisible si la determinación la toma el juez de segunda instancia y no la Corte en sede de casación, pues siempre la aplicación de la ley procesal debe encaminarse a la efectividad del derecho material y de las garantías de los actores en un proceso penal, las cuales resultarían vulneradas en caso de que se negara el recurso de reposición a quien le asiste legitimidad para recurrir el auto que decreta la prescripción y la consecuente cesación de procedimiento con efectos de cosa juzgada.

En tal medida, la Sala retoma el criterio que se venía aplicando, según el cual se puede interponer el recurso de reposición contra la determinación de la Corte que ordena la extinción de la acción penal por prescripción, cuando ese tema no ha sido objeto del recurso de casación, tal y como se indicó en el auto del 6 de diciembre de 2012 dentro del radicado 39491. ” En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de peculado culposo, atribuida a María Consuelo Rodríguez Fernández y Oriana Gómez Astudillo.

Decretar en su favor la cesación de procedimiento. Segundo. El juzgado de primera instancia deberá tomar todas las medidas como consecuencia de la extinción de la acción penal. Tercero. Expedir copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta para lo de su cargo. Cuarto. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de peculado culposo, atribuidos a las procesadas María Consuelo Rodríguez Fernández y Oriana Gómez Astudillo.

En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que, “… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.” Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra. � Cfr. folios 43-44 cuaderno original 2. � Cfr. folios 224 a 232 cuaderno original 2. � Cfr. folios 9-18 cuaderno de segunda instancia. � Cfr. folios 298-321 cuaderno original 3. � Cfr. folios 6-27 cuaderno del tribunal. � Auto del 7 de noviembre de 2012. Rad:39843 � Auto del 31 de marzo de 2004.

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