CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40641 Efraín Moreno Vs. Bogotá D.C.- Secretaría de Hacienda Distrital CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 40641 Acta Nº 26 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del demandado BOGOTA D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL - FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, contra la sentencia de doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que al arriba citado le promovió EFRAÍN MORENO.

ANTECEDENTES Pidió el actor, se condene al ente territorial demandado, al reconocimiento y pago de la actualización de la base salarial del ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para fijarle la primera mesada pensional, tomando como referencia el IPC causado entre la fecha de la última cotización y el tiempo que transcurrió para el derecho a la pensión, por cumplimiento de la edad; que en consecuencia, se ordene liquidar y pagar las diferencias pensionales que resulten entre lo pagado y lo que ha debido pagarse por mesadas causadas desde cuando se reconoció la pensión, en forma indexada, más las costas procesales.

Informó que laboró para la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - EDIS, por espacio superior a 10 años e inferior a 20, mediante contrato de trabajo, del 1º de junio de 1979 al 14 de junio de 1994; que por decreto 495 del 31 de julio de 1996, se liquidó la EDIS, y el Municipio de Bogotá la sustituyó en obligaciones y derechos: que previo el trámite de un proceso ordinario, obtuvo el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación o pensión sanción, por haber sido despedido sin justa causa, la cual es cancelada por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, Fondo de Pensiones Públicas, con cargo al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993; que cumplió 50 años de edad, para acceder a la pensión; que el Ingreso base de liquidación con el cual se le reconoció la pensión, fue el salario devengado en el último año de servicio; que el monto e la primera mesada pensional no tuvo en cuenta la indexación del IBL; que la pensión sanción fue reconocida con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el IBL no fue actualizado o indexado para cuando cumplió la edad de 50 años; que en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, no hizo aportes para pensión: que agotó la vía gubernativa.

El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, entidad adscrita a la Secretaría de Hacienda Distrital contestó la demanda y expuso las razones de orden jurídico, por las cuales consideró que este último ente es el llamado a responder. Frente a los hechos dijo que de acuerdo con la resolución de reconocimiento de la pensión sanción, el tiempo de servicios fue el comprendido entre el 10 de abril de 1977 y el 30 de noviembre de 1994, no como se dijo en la demanda; que actualmente no le cancela al actor, pensión sanción, porque laboró para la ETB y ésta le reconoció pensión legal de jubilación. Se opuso a las pretensiones de la demanda y para ello alegó que el reconocimiento de la pensión sanción se hizo con fundamento en la liquidación efectuada en sentencias de primera y segunda instancia, en las que se señaló de manera precisa el valor a reconocer y la fecha desde la cual surtía efecto; que no procede la actualización conforme a las formulas establecidas para el IPC, por que ella solo aplica a pensiones que se regulen en forma integral por la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de “AUSENCIA EN LA CAUSA PARA PEDIR”, “COSA JUZGADA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO Y AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES” y la genérica de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. El juzgado 24 laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia de fallo del 20 de agosto de 2008, condenó al “…Fondo de Pensiones Publicas de Bogota, al reconocimiento y pago, de la pensión sanción con fundamento en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 y la sentencia C-862A de 2006, debidamente indexada, a favor del señor Efraín Moreno (…), por la suma de 1’012.640 a partir del 5 de junio de 1999 mas los incrementos legales”; declaró que el monto en el cual debía ser incluido, a partir de la mensualidad de septiembre de 2008, era de 1’029.871.79.

Igualmente lo condenó al reconocimiento y pago de la suma de $58’346.662,54 por concepto de diferencia de mesada pensional indexada mesa a mes, entre el 16 de noviembre de 2004 y el 31 de agosto de 2008; declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, ausencia de material probatorio e inexistencia de la obligación; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción con respecto a las diferencias de mesadas causadas entre el 5 de junio de 1999 y el 15 de noviembre de 2004; y condenó en costas al demandado.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia de 12 de diciembre de 2008, confirmó la de primer grado, y no impuso costas en segunda instancia. No halló discrepancia en cuanto a los supuestos fácticos que encontró demostrados el a-quo, referentes a que el demandante prestó servicios a la EDIS entre el 1º de junio de 1979 y el 14 de junio de 1994; que le fue reconocida la pensión sanción en cumplimiento de sentencia judicial, en cuantía de $413.862.08, según Resolución Nº 00210 de 17 de marzo de 2010.

Previa transcripción parcial de la sentencia T-406 de 2008 de la Corte Constitucional, que remite a la C-862 de 2006, señaló que en este caso, cuando comenzó a regir la Constitución Nacional de 1991, el actor se hallaba laborando, y fue despedido el 30 de noviembre de 1994; que cumplió 50 años el 5 de junio de 1999; que se le reconoció la pensión sanción a partir de esta fecha, por haber reunido los requisitos de la ley 171 de 1961; que las personas que fueron despedidas injustificadamente, que accedieron al reconocimiento de la pensión sanción por mandato de dicha ley, y cumplieron la edad para su disfrute con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1991, tienen derecho a la indexación de la primera mesada; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede aplicarse para establecer la base de liquidación, es decir, el promedio salarial de los últimos 10 años, porque en este caso concreto se aplica el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, o sea el promedio del último año de servicios.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case parcialmente la sentencia del Tribunal, “… en cuanto a la liquidación y obtención del ingreso base de liquidación aplicable a la mesada pensional, junto con las diferencias surgidas entre ellas y en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia se revoque la sentencia proferida por el juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que condenó a mi representada”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló el siguiente, CARGO ÚNICO Señaló que, “La sentencia acusada, viola por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891 A de 2006 y 30602 proferida por esta Corporación en cuanto dispuso el ajuste de el ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida de pensión, siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C-891ª del 1 de noviembre de 2006 fecha para la cual la Corte constitucional declaró exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando está, produzca efectos”.

En la demostración del cargo indicó que el Tribunal, confirmó el fallo del Juzgado con fundamento en la interpretación de las providencias acusadas en la proposición jurídica; que así mismo apoyó la decisión de éste, en cuanto aceptó la forma de liquidación de las diferencias conforme a lo señalado por la Corte, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicado Nº 30602; que la Corte Constitucional al analizar el tema de la indexación del IBL, partió del supuesto de una deficiencia legislativa relativa, por no fijar los mecanismos de actualización del IBL previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; que como la sentencia C-891-A del 1º de noviembre de 2003 no tuvo efectos retroactivos, la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria de ese fallo, pues por regla general los efectos de esas sentencias se concretan a futuro, y solo la Corte Constitucional en la propia sentencia puede señalar sus efectos.

Concluyó, con base en lo anterior, que en primer lugar existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, por cuanto esos aspectos fueron resueltos por sentencia judicial, pero que de actualizarse el IBL ha de hacerse con el promedio del último año de servicio, hasta a la fecha de expedición de la sentencia C-891-A y consecuencialmente se debe cancelar “… solo a partir de esa fecha, al cumplimiento de sentencia el retroactivo descontando los valores ya cancelados”.

Por otra parte, transcribió parcialmente un salvamento de voto formulado en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre la imposibilidad de actualizar el IBL de la mesada pensional, si el derecho reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones. Con ello argumentó que si la ley no reconoció la indexación del promedio salarial cuando el aspirante a la pensión se retira antes de cumplir la edad, significa que el legislador no reconoció el derecho y no era obligatorio hacerlo, porque constitucionalmente no existe el derecho fundamental de conservar el poder adquisitivo del dinero, en el tiempo, pues en tal caso, se habría generado una situación discriminatoria entre los candidatos a pensionarse y los servidores activos.

Por último, presentó un cuadro de liquidación, en el que muestra la diferencia con la efectuada por el Juzgado y avalada por el Tribunal. LA RÉPLICA Alegó que el censor no dio cumplimiento al artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque al presentar el cargo por la vía directa debió citar las normas de alcance nacional que estimó violadas o mal interpretadas y no lo hizo, por lo cual no hay proposición jurídica y mal puede denunciarse su interpretación errónea.

Agregó que uno de los fines de la casación es el de velar por la legalidad de las decisiones judiciales con base en las acusaciones formuladas en el escrito por el cual se sustenta el recurso, y la omisión de los requisitos priva a la Corte del análisis correspondiente. Que además no se atacó la principal conclusión del Tribunal, y se planteó la inconformidad como una alegato de instancia, evento en que no le corresponde a la Corte establecer a cuál de los litigantes le asiste razón, pues, recordó, en este recurso se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias.

Finalmente, citó y transcribió jurisprudencia de esta Corte sobre la procedencia de indexar el IBL en pensión sanción, cuando la prestación se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, para destacar que a ella se ajusta el caso bajo estudio. SE CONSIDERA No obstante la alegada falta de técnica que la oposición le endilga al cargo, por no haber citado en la proposición jurídica norma alguna sustantiva de alcance nacional, que torna deficiente esa proposición, para la Corte resulta admisible y procede su estudio, en el entendido de que, cuando la censura acusa la sentencia, de interpretación errónea de los fallos de constitucionalidad, C-862 y C-891-A de 2006, éstos tuvieron como objeto, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 sobre la pensión sanción, que en tal virtud, se considera involucrado.

Por ello se procede al estudio del cargo. Como la acusación se formula por la vía directa, se entiende que ninguna inconformidad asalta al censor en lo referente a los supuestos fácticos alegados en la demanda y que encontró demostrados el Tribunal, según los cuales, el actor laboró al servicio de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE BOGOTA, EDIS, entre el 1º de junio de 1979 y el 14 de noviembre de 1994 y fue pensionado en obedecimiento de sentencia judicial, por Resolución Nº 00210 del 17 de marzo de 2003, a partir del 5 de junio de 1999, cuando cumplió 50 años de edad, con una primera mesada pensional de $413.862.08.

Lo anterior con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 De acuerdo con lo anterior, al actor se le otorgó pensión restringida de jubilación, en vigencia de la Constitución Política de 1991. La inconformidad de la parte recurrente radica en la condena al reconocimiento y pago de la indexación del Ingreso base de liquidación y las diferencias salariales, impuesta por el Juzgado y confirmada por el Tribunal, para lo cual argumentó que los efectos dados a la norma en que se basaron esas decisiones (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), debieron ser a partir de cuando quedó ejecutoriada la sentencia C-891-A de 2006, de la Corte Constitucional, que declaró exequible esa disposición, aspecto que consideró, constituye su errónea interpretación..

En ese orden, el tema objeto de análisis se reduce a determinar si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante y, en consecuencia, ajustar las mesadas posteriores. Ya ha dicho la Sala que la actualización de la primera mesada está supeditada a que se haya causado en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, más no respecto de las pensiones causadas con anterioridad.

Y con relación a la pensión restringida de jubilación, el derecho se causa en el momento del despido, pues la edad no es un requisito para acceder al derecho, sin que pueda tenerse esa fecha como el momento de su causación. De modo que, para el caso que nos ocupa, como el demandante fue despedido el 14 de junio de 1994, en vigencia de la Carta Política de 1991, le resultaba aplicable la actualización monetaria de la primera mesada pensional, porque para cuando se causó el derecho, ya había nacido a la vida jurídica ese beneficio.

En asuntos Como el examinado, la Corte ya se ha pronunciado reiteradamente. En la sentencia 40707 del 20 de abril de 2010, se dijo: “…sobre la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, como lo es la pensión sanción del actor, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, tal como lo indicó el ad quem.

En efecto, en la sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Rad. 34775), se afirmó: “No obstante, la evolución de la jurisprudencia de la Sala en torno al tema de lo que se ha denominado indexación de la primera mesada pensional, encontró inicialmente un soporte jurídico en algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, que admitían la actualización de la base para la liquidación de las pensiones pertenecientes al sistema o que, por lo menos, se encontraban dentro del régimen de transición previsto en su artículo 36.

Soporte que fue ampliado posteriormente por la jurisprudencia de la Sala, a raíz de las sentencias C- 862 y C-891 de la Corte Constitucional, que declararon la exequibilidad de los artículos 260 del C. S. T. y 8 de la Ley 171 de 1961, pero bajo el entendido “(…) de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE.”, esto con el fin de armonizarlas con los artículos 48 y 53 de la Constitución que, según esa Corporación, ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico.

“De acuerdo con esta última posición, para la Sala resultan indexables las pensiones que se hubieren causado a partir del 7 de julio de 1991, en que entró a regir la nueva Carta Política, por ser ésta la fuente supralegal que da sustento a la indexación. “Así se pronunció la Sala en la sentencia del 4 de junio de 2007 (rad. 28044): “Al margen del error de técnica que presenta la formulación del cargo, respecto a la doble modalidad de violación de la ley que denuncia, con relación a algunas de las normas que integran la proposición jurídica, y sus implicaciones con respecto a la idoneidad de la acusación, debe señalarse que, en torno a lo que se ha denominado por la jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones, solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.

Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento y, en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes.” “Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807).” “Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

“Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Se hizo allí un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos hasta la Ley 100 de 1993 y se reseñó la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas, y ha dado las pautas para solucionar los casos que no encuentren una regulación legal expresa, con el fin de unificar la jurisprudencia.” “Frente al tema, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que estando en régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“ el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, con el fin de que no sufriera mengua su mesada pensional, ordenó integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.” “Ahora bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección.” “En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues éste es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en su sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “(…) de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE.” “Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva Constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” El anterior criterio, que posteriormente fue ampliado para incluir a las pensiones extralegales, es el actualmente imperante en la Sala y, como quiera que fue el acogido por el ad quem, no se observa que éste hubiere incurrido en error jurídico alguno, pues es clara la aplicación de aquél al demandante, quien prestó sus servicios para la demandada, desde el 17 de enero de 1972 hasta el 17 de febrero de 1987, fecha en la que fue despedido sin justa causa y, en la cual se causó la pensión sanción, es decir, con anterioridad a la vigencia de la nueva Carta.” La situación allí planteada se asimila al caso que aquí nos ocupa, razón por la cual, le son aplicables los mismos efectos.

Tampoco se vislumbra equivocación alguna respecto de la fórmula utilizada para actualizar el salario base de liquidación, pues esa es la que ha venido acogiendo la Sala para asuntos de similares características al presente, para lo cual pueden consultarse las sentencias del 19 y 28 de febrero de 2008, radicaciones 31492 y 30010, respectivamente, así como las del 22 de julio del mismo año, radicación 32808.

Es suficiente lo anterior para concluir que el cargo no prospera. Se condenará en costas a la parte recurrente En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que a BOGOTA D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL - FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, le promovió EFRAÍN MORENO. Costas a cargo de la recurrente.

Señálase como agencias en derecho la suma de $5’500.000,00. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 18