CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación n° 40633 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, dictada el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral que EDILMA GAMBOA DE MEJÍA le promovió a la sociedad BAVARIA S. A.

ANTECEDENTES Edilma Gamboa de Mejía demandó a la sociedad Bavaria S. A. para que fuera condenada a pagarle la sustitución de la pensión, las mesadas pensionales causadas, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación y los intereses moratorios. Afirmó que Jorge Barreto fue pensionado por Bavaria en 1975; que comenzó a vivir, en unión libre, con dicho señor el 22 de febrero de 1997, y lo hizo durante tres (3) años; que, el 4 de julio de 2000, contrajo matrimonio con Jorge Barreto, quien falleció el 15 de agosto de 2001; que vivió, bajo el mismo techo, con Jorge Barreto hasta el momento de la muerte de éste; y que estuvo pendiente de Barreto en su enfermedad, hospitalización y sepelio.

La sociedad invitada a la causa aceptó que pensionó a Jorge Barreto en 1975; y manifestó ignorar, por tratarse de hechos personales, que la demandante hubiese vivido, en unión libre, con Jorge Barreto desde el 22 de febrero de 1997, durante 3 años, y que hubiese convivido con éste hasta su fallecimiento. Sostuvo que el derecho reclamado por la actora no nació para ella, en cumplimiento del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que, aunque fue declarado inexequible, “no modificó el hecho ya cumplido (Ley 270 de 1.996)”.

Se opuso a todas las pretensiones; y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y prescripción extintiva. El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, en virtud de sentencia del 28 de abril de 2005, condenó a la demandada a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios.

La absolvió de las restantes pretensiones y declaró no probadas las excepciones propuestas. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó el fallo apelado y, en su lugar, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

El Tribunal, en sustento de su decisión, dejó sentado que el pensionado causante, había adquirido tal calidad el 1 de noviembre de 1975; que la demandante y el pensionado había contraído nupcias el 4 de agosto de 2000; y que el pensionado había fallecido el 15 de agosto de 2001. Luego se refirió al interrogatorio absuelto por la actora y a los testimonios de Ana Elvia Suárez, Andrés Carvajal Rodríguez, María de Jesús Aguilar y Sonia Ferreira Ramírez, el Tribunal anotó: “De manera que aun cuando no existe precisión en la fecha exacta en la cual iniciaron su vida marital, los deponentes coinciden en que fue en el año de 1997, por lo que se entenderá que convivieron en unión libre por lo menos tres años y que luego contrajeron nupcias hasta la muerte del señor BARRETO (1 año más), de suerte que se concluye que fueron aproximadamente 4 años, dato que es desde luego una aproximación ante la ausencia de certeza inclusive de la misma demandante quien en el escrito incoativo expuso una fecha y luego citó una diferente.

En todo caso, resulta claro que la convivencia entre los compañeros empezó en vigencia de la Ley 100 de 1993”. Señaló que no existía duda de que la pretensión de la demandante estaba regida por la versión inicial del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues, dijo, era la norma vigente al momento del deceso del pensionado, la que transcribió para luego expresar: “Para conceder el pago de la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante el juzgado consideró que era procedente puesto que las exigencias del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 ‘quedaron demostradas en el plenario’ (fl. 119), y para mayor sustento trajo la sentencia de la Corte Constitucional que declaró parcialmente inexequible el artículo 47 antes referido.

“Considera la Sala que si bien la demandante convivía con el pensionado, al momento de su fallecimiento, y vivió con él por más de dos años continuos, no cumplía, sin embargo, con el otro de los requisitos establecidos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 relativos a que la vida en común debía darse desde el momento en que a éste le fue reconocida la pensión, por cuanto, como se desprende del tenor literal del artículo 47 una de las condiciones para que la esposa o la compañera acceda a la pensión de sobrevivientes es el de la convivencia al momento en que el pensionado adquirió el derecho, que en el presente caso fue el año 1975.

“Por manera que para el reconocimiento del derecho reclamado no es suficiente la vida en común al momento de la muerte o dentro de los dos años anteriores a ese evento si el derecho se reconoció mucho antes, sino que es indispensable el lleno de todos los requisitos, incluido el mencionado.” Reprodujo un segmento de la sentencia de la Corte del 8 de febrero de 2002, de la que no indicó su radicación, para luego concluir: “De otro lado, es cierto que la Corte Constitucional en sentencia del 8 de noviembre de 2001 declaró inexequible la expresión ‘por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o de invalidez’, pero esa decisión, de conformidad con lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sólo tiene efectos hacia el futuro, sin que en el mencionado fallo se dijera algo diferente, sobre efectos hacía atrás, lo que quiere decir que es a partir del momento en que quedó ejecutoriada que surte efectos, sin que pueda alterar o transformar situaciones consolidadas con anterioridad.

Por lo tanto, como el pensionado murió el 15 de agosto de 2001, es decir, antes de la mentada declaración de inexequibilidad, la misma no se aplica al presente caso, el cual, por el contrario, se rige por la versión original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. “No se niega que en algunas ocasiones la jurisprudencia laboral ha disculpado el cumplimiento del requisito de convivencia al momento de adquisición del derecho pensional, pero ello ha sido en circunstancias especiales y concretas relacionadas con convivencias estables que si bien no son coetáneas con el nacimiento con la pensión, son en todo caso anteriores a la Ley 100 de 1993 y cumplieron también con anterioridad el tiempo de convivencia establecido en la legislación preexistente, circunstancias que no se dan el sub lite.

Pero la pensión de sobrevivencia en el caso de relaciones maritales iniciadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993, se rige íntegramente por esta normativa”. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Pretende que la Corte case el fallo recurrido en casación, “REVOCÁNDOLO”, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Con esa finalidad, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. ÚNICO CARGO Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 259, 260, 263, 265, 266, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 1501 y 1502 del Código Civil “así como por la vía de la violación medio los artículos 60, 61, 145 del código procesal del trabajo, y los artículos 251, 252, 258, del código de procedimiento civil”.

Enuncia los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- Dar por demostrado en forma contraria a lo visto en el proceso que la demandada dio correcta aplicación al negar el derecho que le corresponde a la hoy demandante, interpretando en forma incorrecta las normas aplicables en el caso concreto. “2.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no tenía ningún derecho de reclamar a la empresa sus derechos a la sustitución pensional de acuerdo a las normas aplicables.

“3.- Llegar a la conclusión en forma contraria a la evidencia que no hay derecho alguno a favor de la demandante por no existir norma que permita establecer dichos derechos o por que la norma lo prohibía, desconociendo una decisión constitucional. “4.- Afirmar que las normas aplicables tenían un límite refiriéndose a art. 47 de la ley 100 de 1993 y art 45 de la ley 270 de 1996 desconociendo las normas favorables a favor de la hoy demandante en su condición de cónyuge sobreviviente del trabajador que murió. “5.- No dar por demostrado, estándolo que existe dentro del proceso la prueba documental para reconocer los derechos negados por la empresa demandada”.

Señala como pruebas mal apreciadas: comunicación del 24 de agosto de 2001 dirigida por la demandante a Bavaria S. A. (fl. 10); comunicación de Bavaria S. A. a la demandante, de fecha 1 de septiembre de 2001 (fls. 11 y 12); decisión de Bavaria S. A. en la que niega el derecho de la demandante (fls. 13 y 14); registro civil de defunción de Jorge Barreto (fl. 18); interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Bavaria S. A. (fl. 112).

Indica como prueba no calificada las declaraciones de Ana Elvira Suárez Bermúdez (fls. 73, 74 y 75), Andrés Emiliano Carvajal Rodríguez (fls. 75 y 76), María Jesús Aguilar Castro (fls. 84, 85 y 86) y Sonia del Pilar Ferreira Ramírez (fls. 86, 87 y 88). En la demostración, dice el censor que el documento de folio 13 y 14 fue el cimiento de la negativa y, por ende, de la pérdida del derecho por parte de la demandante; que el fallo atacado simplemente es la reproducción de la negativa de la empresa, pues se tiene como base la norma que exigía determinadas condiciones, “perdiendo de vista el avance que se da a favor de las esposas legítimas o de las compañeras permanentes como consecuencia de la sentencia del 8 de noviembre de 2001”; que en la sentencia combatida simplemente se da una mala apreciación de los documentos de folios 15 y 18, como que el pensionado murió el 15 de agosto de 2001 y el fallo de inexequibilidad se pronunció el 8 de noviembre del mismo año; que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 cercenaba derechos al trabajador pensionado, pues si su esposa o compañera permanente moría, no podía entonces volver a casarse o a tener una unión marital de hecho; que la sentencia del 8 de noviembre de 2001 corrigió estas situaciones contrarias a la Constitución Política, por lo que mal puede decirse que la demandante no tiene derecho porque la decisión de la Corte Constitucional tiene efectos hacia el futuro; que la mala interpretación de los documentos citados lleva precisamente a que se haga una mala interpretación de la norma corregida, en su momento, por la Corte Constitucional.

Más adelante expresa que el establecer el ad quem que la actora tenía que ajustarse a la versión inicial del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es el resultado de la apreciación incorrecta de la prueba documental arrimada al proceso; que la jurisprudencia, en muchas oportunidades, ha complementado los textos legales frente al alcance de los mismos; que el derecho de la demandante nace de la existencia de un vínculo en derecho, como es el matrimonio con el trabajador pensionado; que el Tribunal desconoció las normas favorables a la promotora del proceso; que, al negar el derecho a la actora, no respetó el derecho a la igualdad; que, por principio de favorabilidad y conforme al artículo 53 de la Constitución Política, la sentencia acusada causa un agravio a la a la esposa del trabajador muerto; que los testimonios permiten establecer que la demandante era una verdadera esposa del trabajador pensionado, “es decir permite desvincular cualquier forma fraudulenta que permitiera impedir que la demandante accediera a la sustitución pensional”; y que, por medio de esta prueba, queda demostrada la existencia del núcleo familiar formada por la actora y Jorge Barreto.

RÉPLICA Sostiene que el camino escogido por el recurrente para emprender el ataque estuvo equivocado, pues, pese a que se trató inútilmente de desvirtuar la inteligencia de las pruebas que hizo el ad quem, es diáfano que éste no dijo nada distinto a lo que se desprende de ellas; que el ataque ha debido emprenderse por la vía del derecho, en la medida en que, existiendo una identidad de las partes frente al entendimiento de las pruebas, solo podría haber una discrepancia de estirpe jurídica frente a lo determinado por el Tribunal; que, al analizar los hipotéticos errores de hecho que se endilgaron al fallador de segunda instancia, es muy simple hallar que no tienen raíces en la apreciación de las pruebas del proceso, sino en tesis de naturaleza exclusivamente jurídica; que el juzgador se ciñó rigurosamente al contenido de las normas vigentes en el momento en que nació a la vida jurídica la situación sometida a su decisión; y que “pretender retrotraer al 15 de agosto de 2001 los efectos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al estado en que quedó el 8 de noviembre de 2001, que fue la fecha en que murió el señor Barreto, no pasa de ser un intento ineficaz del cargo para darle sustento a sus desatinadas pretensiones”.

CONSIDERACIONES Conviene recordar que el yerro fáctico se refiere al contenido mismo de la prueba, en cuanto el juzgador, al valorar la probanza, distorsiona o tergiversa su objetividad, de suerte que no vea lo que muestra u observe lo que no enseña; o cuando, por omitir su valoración, dé o no por demostrado un hecho. Se recuerda ello porque el cargo le achaca al Tribunal la comisión de cinco (5) errores de hecho que, en realidad, no lo son, como que no conciernen a que el juzgador, por la falta de apreciación de las pruebas o su valoración equivocada, hubiese dado por demostrado un hecho, que no lo estaba, o no lo hubiese tenido por acreditado, siendo que sí lo estaba.

En efecto, nada tiene que ver con cuestiones fácticas el atribuirle al ad quem haber dado por probado que la demandada “dio correcta aplicación al negar el derecho que le corresponde a la hoy demandante, interpretando en forma incorrecta las normas aplicables en el caso concreto”; o tener por probado que “la demandante no tenía ningún derecho de reclamar a la empresa sus derechos a la sustitución pensional de acuerdo a las normas aplicables”; o concluir que “no hay derecho alguno a favor de la demandante por no existir norma que permita establecer dichos derechos o por que la norma lo prohibía, desconociendo una decisión constitucional”; o afirmar que “las normas aplicables tenían un límite refiriéndose a art. 47 de la ley 100 de 1993 y art. 45 ley 270 desconociendo las normas favorables a favor de la hoy demandante en su condición de cónyuge sobreviviente del trabajador que murió”.

En realidad, lo que el recurrente le atribuye, en esencia, al Tribunal es el no haber aplicado al caso las consecuencias jurídicas previstas en las normas que contemplan la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, lo que es jurídico y por ello impropio de ser planteado por la vía indirecta. Como el cargo se orientó por la vía indirecta, la censura soportaba la carga de alegar y demostrar que el proceso registraba evidencia de esos supuestos fácticos, que el ad quem no observó. No lo hizo así la impugnación, lo que da al traste con su ataque.

Además, en lo estrictamente fáctico, la lectura de la sentencia gravada deja al descubierto que el Tribunal no valoró las documentales de folios 10, 11, 12, 13 y 14, de suerte que mal puede echársele en cara su aplicación equivocada. Respecto del registro civil de defunción y del registro civil de matrimonio, baste decir que el juzgador de segunda instancia no los valoró erradamente, en tanto extrajo de ellos lo que enseña su contenido objetivo, esto es, en su orden, la muerte del causante, Jorge Barreto, y el matrimonio de éste con la promotora del proceso.

En relación con el interrogatorio absuelto por el representante legal de la sociedad demandada, es bueno señalar que no es prueba hábil en casación. Adicionalmente, su lectura no pone de presente que contenga confesión, en lo atinente a la convivencia del causante con la demandante antes de cobrar vigor el sistema general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, que fue lo que echó de menos el ad quem.

En cuanto a los testimonios la Corte queda relevada de su estudio, habida consideración de que con la prueba calificada no se demostró equivocación fáctica alguna por parte del ad quem, conforme a pacífica y reiterada posición de la jurisprudencia. En consecuencia, el cargo no es estimable. Se condenará en las costas del recurso extraordinario a la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, dictada el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral que EDILMA GAMBOA DE MEJÍA le promovió a la sociedad BAVARIA S. A. Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte recurrente.

Se fijan agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3’000.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ