CASACIÓN 40.632 Jhon Jairo Quitián Pérez CASACIÓN 40.632 Jhon Jairo Quitián Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ APROBADO ACTA Nº. 208- Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado judicial de la víctima, Hernando de Jesús Lemos Velásquez, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en cuanto revocó parcialmente la dictada por el Juzgado 24 Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad y dispuso la entrega de un certificado de depósito a término (CDT) a otra víctima, dentro del proceso penal adelantado contra Jhon Jairo Quitián Pérez, a quien se condenó en ambas instancias por los delitos de falsedad material en documento público agravado por el uso, falsedad en documento privado y estafa.

LOS HECHOS El 15 de junio de 2006 el Banco de Bogotá, sucursal Guayaquil, de Medellín, expidió, a favor de Miguel Antonio Giraldo Duque, el certificado de depósito a término (CDT) número 10349835 por $40.000.000, con fecha de vencimiento del 15 de diciembre de ese año. No obstante, el 19 de septiembre de la misma anualidad su propietario denunció que le fue hurtado.

Para el 4 de septiembre de 2006, quien dijo llamarse Javier de Jesús Arias, con cédula de ciudadanía 75.063.817 de Manizales, acudió a la aludida entidad bancaria con un presunto traspaso del documento privado CDT y, aportando documentos y sellos falsos, incluso la firma del Notario Tercero del Círculo de Medellín, se endosó a sí mismo el título.

A los pocos días, el 7 de ese mes, negoció la venta del cartular con Hernando de Jesús Lemos Velásquez por $36.500.000, y el 8 se presentaron en el Banco para realizar el endoso y el registro correspondiente. Miguel Antonio Giraldo Duque había puesto en conocimiento de la Fiscalía, el 4 de septiembre de 2006, el hurto de otro de sus CDT, el número 30019900011485 del Banco Popular, oficina Guayaquil, por $31.685.982 y, al día siguiente, fue capturado, en flagrancia, cuando pretendía hacerlo efectivo, quien afirmó llamarse Javier de Jesús Arias, con cédula 75.063.817, la cual resultó falsa.

Sin embargo, la Fiscalía lo dejó en libertad, en aplicación del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 Giraldo Duque inició proceso de cancelación y reposición del primero de los títulos, el número 10349835, pero como durante su trámite, Lemos Velásquez exhibió el original de aquél, el Juzgado 12 Civil del Circuito de Medellín, en sentencia del 2 de noviembre de 2007, negó lo pretendido.

Esa decisión fue confirmada el 21 de octubre de 2008 por la Sala Civil del Tribunal Superior del mismo distrito judicial. Durante la investigación penal se logró determinar que la persona que se identificó como Javier de Jesús Arias está inscrita en la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil bajo el nombre de Jhon Jairo Quitián Pérez.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar del 7 de marzo de 2012, la Juez 12 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín legalizó la captura de Jhon Jairo Quitián Pérez, así como la imputación que en su contra hizo la fiscalía por los delitos de falsedad material en documento público agravada por el uso, falsedad en documento privado y estafa, cargos a los que se allanó. Le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 12 de abril de esa anualidad se radicó escrito de acusación y el 26 de julio siguiente el Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad profirió sentencia en la que condenó a Quitián Pérez por los punibles referidos. En consecuencia, le impuso 40 meses de prisión, multa de 33.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de libertad; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y dispuso la entrega del CDT número 10349835, expedido por el Banco de Bogotá, por valor de $40.000.000, a Hernando de Jesús Lemos Velásquez, en su calidad de tenedor de buena fe exenta de culpa. 3.

Inconforme con la determinación adoptada en torno al título, el apoderado de la otra víctima, Miguel Antonio Giraldo Duque, interpuso recurso de apelación. 4. En fallo del 31 de octubre de 2012, el Tribunal Superior de Medellín revocó el numeral 4° de la providencia impugnada y, en su lugar, ordenó entregar el referido CDT a Giraldo Duque, así como cancelar los endosos posteriores, de modo que pueda hacerse efectivo a su favor.

En lo demás, aquélla no sufrió variación. LA DEMANDA El apoderado de Hernando de Jesús Lemos Velásquez afirma que con el recurso de casación pretende “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia, tal como se señalará en el contexto de la presente demanda.” Después de relatar los hechos e identificar la sentencia cuestionada, propone un único cargo con apoyo en el numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por falta de aplicación del parágrafo 5° del artículo 2 de la Ley 964 de 2005 (estatuto nacional de valores), que sustenta así: La norma excluida –trascribe su contenido- consagra una excepción legal al restablecimiento del derecho previsto en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004.

En el contexto de la Ley 964, los CDT están catalogados como valores inscritos en el mercado de valores y, en consecuencia, respecto de ellos, tratándose de terceros adquirentes de buena fe exenta de culpa, no proceden las medidas de restablecimiento del derecho. Destaca que el parágrafo 5 aludido se encuentra inserto dentro del artículo 22 del Código de Procedimiento Penal de 2004 de LEGIS, “sin duda alguna el más aceptado y actualizado en la codificación colombiana”.

El Tribunal reconoció que su prohijado actuó como un tercero de buena fe exenta de culpa, sin embargo, se apoyó en un fallo, “que no jurisprudencia”, de la Corte Suprema de Justicia, con radicado 35.438, que ninguna mención hizo de la Ley 964 de 2005. Solicita se case el fallo impugnado y, en su reemplazo, se dicte uno en el que se ordene la entrega del CDT a Lemos Velásquez, en su calidad de “TERCERO TENEDOR DE BUENA FE EXENTA DE CULPA”.

CONSIDERACIONES El examen de la demanda 1. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, es preciso que quien a él acuda para cuestionar una sentencia proferida en segunda instancia bajo el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, presente a la Corte un escrito en el que explique con claridad y suficiencia el propósito que pretende alcanzar con ese medio de impugnación (artículo 180 ibidem), señale de manera diáfana la causal que invoca, exhiba, a través de argumentos serios, coherentes y lógicos, en qué consistió el error judicial que denuncia, y demuestre su trascendencia en el caso concreto (artículo 184 ibidem ).

Así las cosas, en lo que respecta con la finalidad, debe indicar si lo que busca es (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y/o (iv) la unificación de la jurisprudencia. Tal carga no se cumple con parafrasear el texto del canon 180, ni con enunciar las normas trasgredidas, los derechos violados o el tema considerado importante para ser desarrollado o unificado por la Sala.

Es imperioso explicar en forma sucinta pero contundente -dado que será en el acápite de los cargos donde se alcanzará la profundidad necesaria- cómo tuvo lugar la lesión del derecho, cuál fue la garantía desconocida y por qué, cuáles los agravios inferidos y, si lo deseado es la unificación de jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace necesario el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su relevancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

Ahora bien, dado que esta sede no fue instituida para continuar con el debate probatorio, sino para realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos, se impone al censor presentar un escrito que contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en virtud de la cual plantee en forma ordenada y diáfana los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y resalte su trascendencia, atendiendo los requerimientos de forma y fondo que se exigen para proponer correcta y adecuadamente los yerros judiciales. 2.

Son varias las falencias de la demanda que se examina, las cuales conducen a su inadmisión, máxime cuando la Sala no precisa del fallo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. Estas son las razones: 2.1. El apoderado olvidó indicar los derechos vulnerados, las garantías desconocidas, el agravio inferido a su representado o el tema respecto del cual requiere un pronunciamiento de fondo.

Tan solo se limitó a recordar el contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal y trasladó su demostración a los planteamientos esbozados al sustentar el cargo. No obstante, ni en un acápite ni en otro hizo disertación alguna sobre el punto. 2.2. El profesional encaminó su reproche por vía del numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en concreto, por falta de aplicación del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 964 de 2005.

La Sala recuerda que quien controvierte una sentencia por esta senda, debe demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el sentenciador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo.

Es imperioso explicar el contenido normativo de la disposición que echa de menos y cómo ese mismo debió haber regulado la situación concreta. No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto el libelista debe aceptarlos tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de puro derecho.

El togado trascribe el contenido de la disposición que echa de menos en el fallo de segunda instancia, pero no demuestra por qué razón era ella y no la prevista en el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal la que debía regular el caso. A su juicio, el ad quem debió mantener la decisión de primera instancia, que dispuso entregarle a su representado el CDT número 10349835 porque el referido parágrafo está inserto en el Código de Procedimiento Penal de LEGIS y, por ende, hace parte del mismo.

Tal razonamiento más equivocado no podría ser porque LEGIS es una publicación de normas y estatutos que no posee carácter oficial y, por ende, tampoco es una codificación reconocida legalmente. El Código de Procedimiento Penal está conformado por la Ley en virtud de la cual se expidió y, naturalmente, por aquellas que en forma directa han modificado su articulado.

Por otra parte, no explicó con suficiencia cómo el parágrafo en comento debía regir el asunto que se ventila ante la jurisdicción penal ni cómo aquél derogó o modificó alguno de los preceptos del ordenamiento procesal penal. 2.3. Adicional a lo expuesto, ignoró por completo que los argumentos en los que descansa la decisión del Tribunal se ajustan, no a un fallo aislado de esta Sala -como lo asegura en su escrito-, sino a toda una línea jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, la que, en esencia, se soporta en claros mandatos constitucionales, en cuanto el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos.

En efecto, una y otra corporación han coincidido en tal aserción, tras recordar que dentro de los fines esenciales del Estado están los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política; y que las autoridades de la República, entre ellas las judiciales, están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del ente estatal y de los particulares (artículo 2 de la Constitución).

Con tales propósitos y concretamente en el campo del derecho penal, el artículo 250 superior, modificado por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, atribuye, como deber de la Fiscalía General de la Nación, y como facultad para los jueces, el de solicitar e imponer, respectivamente, las medias necesarias para “la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”.

(Subraya la Sala). Justamente, por esa consagración constitucional, el restablecimiento del derecho siempre ha sido integrado dentro de los principios rectores de los códigos procesales penales, véase, por ejemplo: Decreto 050 de 1987 (artículo 16), Decreto 2700 de 1991 (artículo 11), Ley 600 de 2000 (artículo 21) y Ley 906 de 2004 (artículo 22).

Por manera que el juez tiene el poder, tanto constitucional como legal, para adoptar las medidas dirigidas a restablecer los derechos de la víctima con la conducta punible, las cuales habrán de ser necesarias, adecuadas y pertinentes. Vale la pena recordar lo que, en relación con la potestad judicial para restablecer los derechos de las víctimas, ha sostenido la jurisdicción constitucional.

Así, la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control de constitucionalidad, apuntó, en torno a la cancelación de los registros falsos, prevista en el artículo 53 del Decreto 050 de 1987, lo siguiente: “ Tercera. Como la protección de la propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a su adquisición con justo título y de acuerdo con las leyes civiles, no encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador le haya impuesto al juez penal la obligación de ordenar la cancelación de los títulos espurios, pues además de ser consustancial a su misión la restitución de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisición de ellos aún por un tercero de buena fe, no es lícita en razón del hecho punible que afecta la causal de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para restablecer el derecho de la víctima.

Se trata de una forma de resarcimiento del daño que tiende a restablecer el quebranto que experimenta la víctima del hecho punible mediante la restitución originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden del juez penal y su ejecución no agotan el deber indemnizatorio del procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del daño en el proceso penal mediante la constitución de parte civil, o en proceso civil una vez decidida la responsabilidad penal.

(…) Aceptar la pretensión del actor de anonadar la integridad del precepto acusado, implicaría reconocer que el delito puede ser fuente o causa lítica de aquellos derechos que la Constitución denomina ‘adquiridos con justo título’ y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del hecho criminal”.

Los fundamentos de esa decisión fueron reiterados por la Corte Constitucional al estudiar una demanda promovida contra el artículo 61 del Decreto 2700 de 1991, relacionado con la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. Dijo en esa ocasión: “Desde otro punto de vista, la Carta Política no extiende la protección que se establece en favor de la propiedad privada y demás derechos adquiridos en el artículo 58 a los bienes y derechos que no sean adquiridos con justo título y de conformidad con las leyes civiles; por tanto no existe por este aspecto vicio de constitucionalidad, ya que se trata de una decisión de carácter judicial que se debe adoptar dentro de los ritos propios del debate procesal penal y que surge del deber básico del juez de administrar justicia conforme al debido proceso legal.

Sin duda alguna, el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, y la Constitución no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado.

En verdad se trata de una resolución judicial que afecta los vínculos obligacionales que nacen viciados por una causa ilícita y punible y, además, paraliza con una medida eficaz de origen judicial, la continuidad del delito y su extensión en una cadena de nuevos títulos y de nuevos registros, una vez comprobada la tipicidad de la conducta frente a la leyes penales.

Obviamente, se parte de la base de que se adelanta un proceso penal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cual se debaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentro de las oportunidades y siguiendo los ritos debidos conforme a la ley (Cfr. arts. 150 a 155 del C.P.P.); en este sentido se advierte que la expresión "en cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad del hecho punible", significa nada menos que se trata de aquella etapa procesal en la que se haya comprobado judicialmente la ocurrencia de la conducta sancionable penalmente, y en la que dicha tipicidad sea atribuible al sindicado autor o interesado en el título o en el registro espurio, ilícito, falso o apócrifo.

No pasa por alto la Corte que contra este tipo de actuaciones de carácter eminentemente formal y escrito (auto interlocutorio), proceden los recursos correspondientes a la naturaleza sustancial de la medida que se adopta, para efectos de controlar su legalidad y el respeto de los derechos constitucionales de los interesados. Reitera la Corte Constitucional la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de exigir que para adoptar la resolución que se autoriza por el artículo demandado, debe proceder la oportunidad de la controversia por parte del mismo sindicado y de los terceros incidentales de buena fe que pueden concurrir al proceso o a la actuación penal para hacer valer sus derechos; además, el término "Cancelación" debe entenderse en todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por el funcionario judicial en el desarrollo del proceso y que sólo es irrevocable cuando se resuelva sobre la responsabilidad del sindicado, por virtud de una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.

En este sentido el derecho de propiedad adquirido con justo título y conforme a las leyes civiles no se afecta con esta decisión que, se advierte, tiene el carácter preventivo o cautelar, precisamente en defensa del orden jurídico.” En ambas determinaciones se dejó claro que para adoptar las medidas de restablecimiento es preciso que se permita a los terceros adquirentes de buena fe hacer valer sus derechos dentro del proceso penal.

En época más reciente, al examinar el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, que consagra el restablecimiento y reparación del derecho, la Corte Constitucional afirmó: “Cuando quiera que la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ven obstaculizadas con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestra Régimen constitucional. 5.2.

La propia Constitución en varias disposiciones prevé medidas en ese sentido. En primer lugar, atribuye una facultad general a todas las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades (art. 2º). De donde se desprende que las autoridades judiciales, por ser también autoridades públicas, también están obligadas a la realización de estos fines estatales.

En segundo lugar, asigna unas funciones específicas a las autoridades judiciales en materia penal. Así, el artículo 28 ibídem contempla que la autoridad judicial competente puede ordenar la detención preventiva de una persona, previo cumplimiento de ciertos requisitos, ellos son: que la detención sea en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, y la obligación de poner a la persona detenida a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 251 [léase 250] original de la Constitución atribuye a la Fiscalía General de la Nación, como órgano encargado de investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los juzgados y tribunales competentes, la tarea de “ asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.

Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito ”. La reforma constitucional introducida por el numeral 6° del artículo 2° del Acto Legislativo No. 3 del 19 de diciembre de 2002 al artículo 251 [léase 250] citado, confiere a los jueces el mismo poder, quienes al efecto adoptarán “ las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito ”.

En este punto la Corte se pregunta: ¿qué medidas podría adoptar el funcionario judicial en orden al cabal restablecimiento y reparación del derecho? ¿Todas las que él discrecionalmente tenga a bien, o sólo algunas, y en este caso, de qué naturaleza y alcance? Sin lugar a dudas, primeramente el funcionario judicial (fiscal o juez) puede y debe adoptar las medidas pertinentes que estén en la legislación penal, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental.

Asimismo, en tanto las circunstancias fácticas y jurídicas lo ameriten, y con estricto cumplimiento del debido proceso, el funcionario judicial puede expedir providencias con fundamento en otras normas del orden jurídico y dentro de él, nunca por fuera de las normas jurídicas preexistentes al momento de dictar el acto jurídico; siendo claro que el funcionario jurídico no podrá adoptar medidas que se hallen al margen del ordenamiento jurídico.

(…) Corolario de lo anterior es que las medidas necesarias del funcionario judicial no se restringen a los marcos de la legislación penal; antes bien, el poder que le asiste para adoptar las medidas necesarias al restablecimiento y reparación del derecho se inscribe en el amplio universo de todo el ordenamiento jurídico, en el cual, la legislación penal es apenas una de sus partes integrantes.

Tal es entonces el entendimiento que debe dársele a las facultades del juez con referencia a la norma demandada, el cual no es otro que el correspondiente a una hermenéutica sistemática del ordenamiento jurídico. (…) Por otro lado, tampoco es cierto que los funcionarios judiciales puedan adoptar cualquier clase de medida para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, o para que las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible, puesto que ellos sólo podrán tomar las medidas que estimen necesarias conforme a la ley, habida consideración del caso concreto, lo cual debe decidirlo el juez en cada evento, previo cumplimiento del procedimiento que la misma ley establece.

Estas medidas tienen como fin hacer efectiva la “ justicia reparadora ”, que de acuerdo con la presentación que realizan los iusfilósofos Norberto Bobbio y Nicola Matteucci del pensamiento aristotélico sobre la justicia, está relacionada, a diferencia de la distributiva, de una manera más específica con situaciones en que una persona ha sufrido una ofensa de otra persona y exige, por lo tanto, una reparación. Las normas de la justicia reparadora se subdividen, además, en normas de justicia compensativa y normas de justicia correctiva.

Las primeras se refieren a transacciones privadas y voluntarias y tienen por objeto restablecer un equilibrio perturbado, mediante la compensación de la parte ofendida; la segunda inflige el castigo al culpable. Las medidas que puede adoptar la autoridad judicial de acuerdo con la norma acusada se ubican dentro del marco de la justicia reparadora.

Ellas buscan corregir los perjuicios ocasionados con el delito. Así, el Código de Procedimiento Penal prevé las medidas de aseguramiento que recaen sobre la persona, como la detención preventiva (C. de P.P., artículos 355 y ss.), con el lleno de los requisitos fijados por el Legislador en desarrollo del artículo 28 de la Constitución. Igualmente, el mismo Código contempla las medidas sobre los bienes, como el embargo y secuestro, la restitución de los objetos o las autorizaciones especiales (artículos 60 a 64 C. de P.P.).” En sentido similar se ha pronunciado esta Sala de Casación, entre otros, en las sentencias del 30 de mayo de 2011 y 16 de enero de 2012 (radicados 35.675 y 35.438); y autos del 17 de noviembre de 2010 y 28 de noviembre de 2012 (radicados 34.928, 40.246).

Es más, en el proveído del 21 de noviembre de 2012 (radicado 39.858) la Corte casó parcialmente el fallo condenatorio impugnado, en cuanto el Tribunal Superior, al adoptar medidas de restablecimiento del derecho, privilegió al tercero adquirente de buena y fe, en disfavor de los intereses de la víctima con la conducta punible. Así las cosas, es abundante la jurisprudencia que se ha ocupado de reconocer que el delito, per se, no puede ser fuente de derechos, y ha insistido en el deber de las autoridades, entre ellas las judiciales, de restablecer en sus derechos a las víctimas de un hecho punible. 2.4.

El casacionista pretende que a su cliente se le devuelva el CDT porque es tercero de buena fe exenta de culpa y no le aplica el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Al respecto, importa acotar que Lemos Velásquez fue la persona que adquirió el título cartular obtenido con las conductas delictivas de falsedad imputadas a Quitián Pérez, por lo que fue considerado por el ad quem como tercero de buena fe exenta de culpa; empero, también le reconoció la calidad de víctima del delito de estafa, cargo al que igualmente se allanó el procesado.

No obstante, es claro que este último se desencadenó por virtud de la comisión de las falsedades. En ese orden, no es posible privilegiar los derechos del tercero de buena fe sobre los de la víctima del delito, con mayor razón cuando en este caso, de hacerlo, se estaría reconociendo que aquél es fuente de derechos. Véase cómo, en la sentencia del 21 de noviembre de 2012, referida en precedencia, se dejó claro que “…aunque los intereses del tercero de buena fe se verán contrariados con la medida, ello es consecuencia de la materialización de ese principio toral, derivado como obligación ineludible para el funcionario judicial, de restablecer el derecho de las víctimas o, en otras palabras, volver las cosas al estado original.” En lo que toca con el mismo tema, resulta importante recordar, in extenso, lo manifestado por la Sala en el fallo de casación del 30 de mayo de 2011 (radicado 35.675): “En este orden de ideas, no cabe la menor de duda de que la Sala –y en general todas las autoridades judiciales- puede y debe adoptar las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito, esto es, en los términos del artículo 21 de la Ley 600 de 2000: con el fin de que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.

(…) Ahora, que la anunciada determinación afecte los derechos del impugnante en casación, no es óbice para adoptarse, habida cuenta que para la Sala, se itera, los derechos del tercero incidental no pueden privilegiarse sobre los derechos de las víctimas. En efecto, la garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia en la que los derechos de las víctimas sean menospreciados, para darle prelación a los de un tercero incidental.

Una decisión judicial así concebida, puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. (…) Pero, debe recalcarse, una tal consecuencia dice relación con el trámite ordinario de los asuntos civiles de parte, por esencia rogados y que sólo incumben a los involucrados, y no en tópicos penales, donde se debate el delito y sus efectos no solo inter partes, sino de vulneración del orden social, que son precisamente aquellos en los cuales se admite la injerencia profunda de la judicatura para restablecer el orden quebrantado a través de la herramienta fundamental que representa el principio de restablecimiento del derecho.

Entonces, en el caso concreto se faculta ir en contravía de los intereses del tercero incidental, porque lo buscado no es apenas componer un litigio privado, sino proteger derechos fundamentales de los afectados con el delito. Y si el tercero incidentista, a pesar de reconocérsele actuar de buena fe, ve contrariados sus intereses, ello ocurre, cabe resaltar, porque precisamente esos intereses impiden en el caso concreto la materialización de ese principio toral, derivado como obligación ineludible para el funcionario judicial, de restablecer el derecho de las víctimas o, en otras palabras, volver las cosas al estado original, previa la ejecución del delito.

Ello no significa que el tercero se halle desamparado o vea desatendidos sus derechos. No, si como ya se vio, el efecto del fraude procesal aún no investigado, permanece latente hasta el presente, el escenario adecuado para que haga valer sus pretensiones o, cuando menos, obtenga indemnización del daño causado, no puede ser otro distinto al proceso penal que por ocasión de esa conducta punible entrevista por la Sala, debe adelantarse.” Esa fue la línea seguida por el ad quem en su providencia, la cual soportó en un fallo de esta Corte del 16 de enero de 2012. 2.4.

Ahora bien, el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 964 de 2005, cuya aplicación extrañó el demandante, dispone: “Los valores tendrán las características y prerrogativas de los títulos valores, excepto la acción cambiaria de regreso. Tampoco procederá acción reivindicatoria, medidas de restablecimiento del derecho, comiso e incautación, contra el tercero que adquiera valores inscritos, siempre que al momento de la adquisición haya obrado de buena exenta de culpa”.

Por virtud de dicha Ley “se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”. En su artículo 2 se ocupa de indicar lo que para efectos de ella se entiende por valor, e incluye en el literal g) los certificados de depósito a término. El contexto de esa norma no es el del campo del derecho penal, sino dotar al mercado de valores de un marco regulatorio orientado a lograr mayores niveles de crecimiento del sector empresarial.

Así se dejó plasmado en la exposición de motivos cuando el 20 de julio de 2004 el Ministro de Hacienda y Crédito Público radicó en la Cámara de Representantes el proyecto de ley número 33: “En aras de generar confianza, pilar fundamental sobre el cual se erige un mercado, es necesario crear un marco institucional eficiente, íntegro e idóneo.

La regulación debe permitir y propender por el funcionamiento de un mercado libre de distorsiones, y, de igual manera, crear los espacios para cerrar desequilibrios entre oferta y demanda. Lo anterior implica que es necesario crear bases sólidas sobre las cuales se cimiente el mercado, así como la vigilancia y supervisión del mismo. Bajo la anterior perspectiva, el proyecto de ley que se somete a consideración del honorable Congreso de la República pretende subsanar esta falencia, dotando al mercado de valores colombiano de un marco regulatorio adecuado y eficiente que permita mayores niveles de crecimiento9, alternativas a las fuentes tradicionales de financiación empresarial y, sobre todo, de un marco claro de actuación para todos los participantes en el mercado, con la suficiente seguridad jurídica para atraer inversionistas nacionales y extranjeros, pero también con la necesaria flexibilidad para facilitar la adecuación normativa a las continuas innovaciones del mercado”.

Bajo ese orden, y dentro del marco del mercado de valores, se protege al tercero de buena exenta de culpa que adquiera los valores inscritos, sin que con ello el legislador pudiera desconocer la garantía constitucional y legal de las víctimas para el restablecimiento de su derecho afectado por la comisión de un delito. De manera que una y otra Ley –la 964 de 2005 y la 906 de 2004- se aplican armónicamente para darle plena vigencia a los preceptos superiores.

La Corte llama la atención en el sentido de que, a pesar de que el juez colegiado no hizo mención expresa al parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 964 de 2005, surge palmario que sí se percató de ella o, por lo menos, de la incomodidad que la decisión que adoptaría respecto de la devolución del CDT podría revestir en el tráfico de títulos, no obstante, concluyó que era imperioso regresar la situación al momento inicial antes del punible.

Dijo así la colegiatura: “Por supuesto que la seguridad del tráfico de los títulos valores es un valor importante en un Estado social de derecho que ha admitido la producción capitalista como la forma de obtención de la riqueza, cuya distribución debe ser fuente de justicia social; pero ello no implica que cuando se ha demostrado que los endosos son apenas meramente formalmente, pues materialmente son delictivos, deba convalidarse la realización de lo antijurídico, en detrimento de quien fue víctima del accionar delictivo.

Ha de aclararse que de habilitarse la legitimidad de la tradición del CDT en esas condiciones desaparecería al (sic) calidad de víctima en el delito de estafa de quien fue favorecido con el fallo de primera instancia, resultando ser un tercero incidental que como todo comerciante corría los riesgos propios de una negociación, oportunidad que no tuvo el primero de los afectados, pues todo ocurrió a sus espaldas.

(…) Adicionalmente, tratados los dos reclamante como víctimas, no puede con base en suspicacias y exigencias especulativas sobre la posible evitación de los delitos, generar un desbalance a favor de uno y otro de los reclamantes; en cambio, si se puede ponderar los factores seguros, temporal conforme al cual los derechos del primer afectado resultan mayores por cuanto es posible retrotraer la situación al momento primigenio, de modo que se evite que cualquiera de los delitos produzca efectos legitimantes en contra de su naturaleza de máxima antijuridicidad.” El Tribunal consideró que el CDT debía ser devuelto a Giraldo Duque –el primero de los afectados con la conducta delictiva- para intentar retornar las cosas al momento previo de la comisión de las falsedades, las cuales fueron “medio de comisión de la estafa”.

Sin duda, las actuaciones desplegadas por Quitián Pérez causaron perjuicio a dos personas diferentes, en circunstancias temporales distintas, ambas víctimas dentro del proceso penal adelantado; empero, como bien lo sostuvo el ad quem, las falsedades cometidas fueron el vehículo para perpetrar la estafa en la persona de Lemos Velásquez, y como lo que se impone, por virtud de la norma rectora del Código de Procedimiento Penal, que se ajusta a los cánones superiores, es retrotraer las cosas al instante previo al delito, concluyó que el CDT debía entregarse a la primera víctima, esto es a Giraldo Duque.

Así las cosas, el juez plural no incurrió en falla alguna, máxime cuando el segundo perjudicado por el delito, esto es, Lemos Velásquez -en favor de quien se recurre en casación-, no queda desprotegido en sus derechos, toda vez que, en los términos del artículo 102 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 86 de la Ley 1395 de 2010, cuenta con la posibilidad de acudir al incidente de reparación integral, una vez la sentencia condenatoria cobre ejecutoria, para obtener la indemnización por el daño causado, o, de no ser ese su deseo, concurrir ante la jurisdicción civil.

De acuerdo con lo expuesto, se inadmitirá la demanda y la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. El mecanismo de la insistencia 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de Hernando de Jesús Lemos Velásquez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso penal adelantado contra Jhon Jairo Quitián Pérez. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 22 y 23 del cuaderno anexo 3. � Folios 5 a 7 del cuaderno principal. � Folios 49 a 59 Id. � Acta visible a folios 108 y 109 del cuaderno principal. � Folios 209 a 216 Id. � Folios 251 a 263 Id. � Folio 2 del libelo, 279 de cuaderno principal. � Folios 7 y 284 Id. � Folios 8 y 285 Id. � Folios 9 y 286 Id. � “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. � Antes de la reforma, el Constituyente había también previsto el restablecimiento del derecho para las víctimas de un hecho punible, solo que le había dado esa facultad a la Fiscalía. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia número 175 del 3 de diciembre de 1987 (M.P. Jairo E. Duque Pérez), en Gaceta Judicial V.191 2ª Parte, 2430 julio-diciembre 1987, folios 568 a 563. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-245 del 24 de junio de 1993. � Diccionario de Política. México, Siglo Veintiuno Editores, 1985, p. 875. � Cfr. Aristóteles. Ética Nicomáquea, Madrid, Biblioteca Clásica Gredos, 1985, pp. 236 y ss. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003. En igual sentido, se puede consultar la sentencia C-060 del 30 de enero de 2008. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 30 de mayo de 2011 (radicado 35.675). � Radicado 35.438. � Gaceta del Congreso 387 del 23 de julio de 2004, p. 30. � Folios 11 y 12 de la providencia, 261 y 263 del cuaderno principal. � Folios 9 y 259 Id. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 3