21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 40630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40630 Acta No. 40 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS ELÍAS RAMÍREZ CASTAÑEDA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de decisión (oralidad) el 28 de agosto de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por dicho recurrente en contra de LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ VANEGAS y, solidariamente, contra JAVIER IVÁN HERNÁNDEZ AZULA y EL UNIVERSO DEL DIESEL LTDA.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario es de señalar que el recurrente confronta la antecitada sentencia del Tribunal, con la que confirmó la condenatoria parcial de primera instancia, proferida por la señora Juez 22 Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de mayo de 2008. Para los efectos del recurso, el demandante alegó que los demandados no habían reportado al ISS su verdadero sueldo, por lo que reclamó, entonces, el pago del reajuste de la pensión de jubilación que le dispensó el Instituto, desde el mes de marzo de 2006 y hasta la fecha de su fallecimiento y del de su cónyuge.

Alegó, además, en la sede extraordinaria, indemnización moratoria del artículo 65 del CST con base en hechos no alegados en el libelo inicial. Los demandados se opusieron a las pretensiones del accionante. Javier Iván Hernández Azula presentó las excepciones de prescripción, falta de legitimidad en la causa pasiva, carencia de fundamento fáctico y legal de las pretensiones de la demanda e inexistencia de solidaridad.

El Universo del Diesel Ltda formuló las de pago, compensación, prescripción, buena fe, carencia de fundamento fáctico y legal de la indemnización moratoria, inexistencia de solidaridad entre los demandados, inoponibilidad del contrato a término fijo, justa causa en la terminación del contrato, y la genérica. Luís Alfredo Hernández Vanegas presentó las de pago, compensación, prescripción, buena fe, cosa juzgada, inexistencia de solidaridad, y la genérica.

La a quo, en lo que respecta al recurso extraordinario, condenó a los demandados a pagar al ISS los aportes por el valor del 100% del salario que devengaba el actor hasta el día en que aquél le reconoció la pensión, 1 de marzo de 2006; discriminó cuál era el valor que cada demandado debía pagar por ese concepto (fl.170). Las instancias culminaron en los sentidos ya anotados.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el Tribunal dirimió la segunda instancia con la sentencia ahora recurrida en casación. Argumentó así el Tribunal: “La presente alzada deberá resolverse atendiendo lo previsto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 para darle estricta aplicación al principio de la consonancia. A. El ilustre apoderado de la parte demandada se duele del fallo dictado en su contra, en el siguiente orden: 1- EN RELACIÓN CON EL DEMANDADO LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ VANEGAS Frente al ordinal segundo de la resolutiva que condena a pagar los conceptos laborales relacionado allí y originados en el contrato de trabajo a término fijo que tuvo vigencia entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2006, enrostra el no haber tenido en cuenta el a quo el pago visto a folio 108 del informativo, de fecha 29 de diciembre de 2006 que se le hizo al actor por la suma de $3.500.000, declarando a PAZ Y SALVO, por todo concepto al demandado LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ VANEGAS, siendo que la liquidación definitiva de prestaciones sociales correspondiente al período 1° de agosto a 31 de diciembre de 2008 (2006) arrojó la cantidad de $3.066.463, conforme a las liquidaciones de los folios 106 y 107 del plenario, por lo que a juicio del vocero del demandado, se pago en "exceso" en la suma de $433.537 por concepto de prestaciones sociales.

En cuanto al folio 105 del expediente, se debe traer a colación el parágrafo del artículo 24 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 54a al CPTSS que nos enseña lo siguiente: PAR. En todos los procesos, salvo cuando se pretenda hacer valer como título ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de autenticación ni presentación personal, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros".

Para la Sala, el manuscrito referenciado no constituye un documento, a la luz del artículo 252 del CPC, que por remisión se aplica al juicio laboral, toda vez que no da certeza sobre la firma del autor, y son conceptos diferentes como fletes, cambio de aceite. E incluso, puede tratarse de un préstamo civil entre las partes. De manera que si bien es cierto que el artículo 24 de la Ley 712 del 2001 consagra la presunción de autenticidad, ella debe igualmente referirse a su contenido, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de marzo 14 de 2002, Expediente 19.739 C.P., Germán Rodríguez Villamizar: "No se puede predicar lo mismo de los documentos privados, entendiendo por éstos, aquellos que no son considerados públicos.

El privado no posee ningún valor frente a las partes ni adquiere oponibilidad frente a terceros, a no ser que se predique de él la autenticidad. El documento es autentico cuando hace plena fe contra el deudor, pues la autenticidad es aquella característica que permite determinar el origen del documento y saber a ciencia cierta si fue firmado, elaborado o extendido por el deudor, es decir, no se presume su autenticidad.

En términos generales, es tipo de documento es redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención de notario o funcionario público que le dé fe o autoridad. Probadas estas circunstancias se entiende que el documento proviene del deudor y hace plena prueba contra él. El valor probatorio de los documentos privados, se basa, en primer término, en su autenticidad y, en segundo lugar, depende de lo que resulte de aplicar al contenido las normas de la sana critica.

No basta para esta especie de documentos que se haya demostrado su autenticidad para que deba dársele el valor de plena prueba a su contenido. Tal cosa no ocurre sino en los documentos públicos cuando el funcionario se refiere a hechos ejecutados por él mismo o que documenta en ejercicio de sus funciones". De manera que la condena, de que se queja el recurrente, estuvo a bien impuesta.

Otro punto de inconformidad del apelante es la condena al pago de aportes para pensión de los períodos aludidos, toda vez que al actor se le reconoció su pensión de vejez el 1° de marzo de 2006. A folio 29 encontramos la Resolución No 008785 del 27 de febrero de 2006 donde el ISS reconoce la pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 2006.

Sin embargo, a folio 31 se registra contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, con fecha de iniciación 2 de enero de 2007 y fecha de vencimiento del 30 de junio de 2007. De manera que si muy a pesar de haber logrado su pensión, el demandante siguió laborando, a juicio de la Sala, no subsiste la obligación del empleador de seguir haciendo la cotización obrero patronal, a la luz de la Ley 100 de 1993, para efectos de que el trabajador-pensionado puede solicitar a futuro un reajuste en su pensión de vejez, toda vez que aunque no exista incompatibilidad entre una pensión de vejez reconocida por el ISS y el salario devengado y pagado por una empresa o empleador privado, para el caso SUB LITE, el reajuste de cotizaciones para el actor es hasta el 1° de marzo de 2006 cuando se le reconoció su pensión de vejez.

Recordemos que el ISS es un simple administrador de los recursos que sirven para financiar una pensión y los mismos provienen del sector privado, por lo que no se da la incompatibilidad, para nada, del artículo 128 superior. Habrá de confirmarse éste tópico. 2.EN RELACIÓN CON LA DEMANDADA UNIVERSO DEL DIESEL LTDA El tiempo de servicio que tuvo el actor entre el 2° de enero de 2007 y 30 de junio de 2007, de acuerdo con el contrato de trabajo visto a folio 31, se reitera, se suscribió con el empleador EL UNIVERSO DEL DIESEL LTDA con un salario del mínimo mensual más un 6% de bonificación. De manera que tiene razón en parte el recurrente, en cuanto a que este último contrato de trabajo a término fijo no tuvo como empleador al señor LUIS A. HERNÁNDEZ VANEGAS.

Solo que la condena no se modifica por ser el empleador el Universo del Diesel Ltda., tal como de probó con el referido contrato de trabajo. Ahora bien, el título judicial consignado por valor de $615.694, tal como especifica el documento visto a folio 78, paga el concepto de prestaciones sociales mas no salarios, consignación realizada por la demandada El Universo del Diesel Ltda que da cuenta que su último contrato de trabajo estuvo hasta el 30 de marzo de 2007.

La Sala avalará esta decisión.

3. EN RELACIÓN CON EL DEMANDADO JAVIER IVAN HERNÁNDEZ AZULA. Ciertamente, en la sentencia primigenia, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva, no se arrimó a condena alguna en contra de este demandado, razón suficiente para que así se hubiera establecido en el fallo de primer grado, por lo que en esta alzada se adicionara, en el sentido de declarar la absolución de este demandado.

B. Por su parte, la ilustre apoderada del actor, muestra inconformidad en el fallo en los siguientes aspectos:

1. PAGO DEL REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A PARTIR DEL MES DE MARZO DE 2006. Estima que la demandada debe pagar la diferencia de los aportes que dejó de pagar a favor del actor y de acuerdo con el verdadero salario que se le pagaba mes por mes y de acuerdo con los certificados y demás documentos. La sentencia en su numeral quinto condena a los demandados Universo del Diesel Ltda. Y al señor Luís A. Hernández Vanegas a pagar al ISS los aportes del 100% de salario que devengaba el actor, hasta el día que el ISS reconoció la pensión. De manera que esta condena fue objeto de estudio y confirmada, toda vez que la apoderada demandante no le asiste la razón porque el empleador estuvo obligado a cotizar hasta la fecha en que se le reconoció la pensión a su apadrinado por el ISS, como así lo dejó sentado el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 que reformó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, cuando nos enseña que "la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensiona por invalidez o anticipadamente".

Por lo tanto, se reitera la confirmación de la sentencia en esta condena.

2. DE LA SANCIÓN MORATORIA La parte demandante estima, que si hubo mala fe del empleador porque no se le pagaban todas las prestaciones sociales con el verdadero salario que devengaba el demandante, pues así lo determinó el a quo. Lo cierto es que los demandados finalmente han tratado de llegar a acuerdos con el demandante, hasta el punto que conciliaron la primera relación laboral, han celebrado reiterados contrato de trabajo, que consignado lo que estimaron finalmente deberle.

De manera que la orden de no entregar y pagar, uno de los títulos judiciales, al no haberse allegado en las oportunidades legales, como en la demanda, su contestación, en una inspección judicial, en un testimonio o interrogatorio de parte, no puede valorarse como prueba regularmente allegada al proceso, toda que solo la aportó la parte actora con su escrito de sustentación, por lo que no desvirtúa la buena fe, que si bien no cataloga de excelente, tampoco se coloca en situación de condena a la moratoria que solicita el actor.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, que debe estudiarse cada caso en concreto, y éste no da para tamaña sanción. El hecho de haberse dado una elusión en el pago de cotizaciones, da para sanciones diferentes, pero no, tipifica en el artículo 65 del CST. Como corolario de todo lo expuesto, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia primigenia, adicionando la absolución de JAVIER HERNÁNDEZ AZULA, condenando en costas en esta instancia a la parte demandada.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia se disponga revocar la sentencia de primera instancia dictada por el a quo y, en su lugar, condenar a los demandados a pagarle al demandante las pretensiones de la demanda Invocó la causal primera de casación laboral y, con base en ella presentó tres cargos, no replicados, los cuales se resolverán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO: Formulado así: “Invoco la causal primera: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en el concepto de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: arts. 15, 19, 22 Y 23 DE LA LEY 100 DE 1993, 8 y 11 del Dcto 1161 de 1994; 14, 22, 27, 31, 32, 36, 37 y 39 del Dcto. 326 de 1996, art. 7 del Dcto. 2228 de 1995, 21° del Dcto. 1818 de 1996, arts. 59 numeral 1 y 149 del C.S.T.

OCTAVO: DEMOSTRACION-DEL-CARGO: La legislación sobre pensiones que trae la ley 100 de 1993, regula fundamentalmente las personas vinculadas mediante contrato de trabajo. El art. 15 de la ley 100 de 1993, dispone que serán afiliados al sistema general de pensiones dos contingentes de personas, así: en forma obligatoria quienes estén vinculadas mediante contrato de trabajo, o por una relación legal y reglamentaria y en forma voluntaria los trabajadores independientes.

En tratándose de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o por una relación legal y reglamentaria, el empleador es el responsable, no solo del pago de su aporte, sino igualmente de los trabajadores a su servicio, como en este caso con el demandante, lo cual no lo hizo el empleador demandado por todo el tiempo laborado y con el verdadero salario devengado como consta en el proceso, y de manera que cualquier omisión sobre el particular es imputable única y exclusivamente al empleador, tal como se desprende del art. 22 de la ley 100 de 1993, Y (sic) por consiguiente, cuando el empleador incurre en una omisión en tal sentido, es natural colegir que el trabajador no tiene porque sufrir las consecuencias de esa conducta omisiva, ya que en ningún caso podrá perder el derecho a su pensión de vejez y en forma correcta y total y al monto de los mismos.

El art. 23 de la ley 100 de 1993 es ilustrativo sobre el particular, pues impone a los empleadores y únicamente a ellos, LA SANCIÓN MORATORIA cuando no pagan los aportes en la forma correcta y total, como sucedió en este caso y así consta en el proceso. Ya que a nadie le es permitido beneficiarse de su negligencia. Y como los demandados solamente afiliaron y pagaron al demandante el valor de su aportes de pensión solamente con el valor del salario mínimo, y como consta en autos el valor del salario inicial que devengaba el demandante era el inicial de UN MILLÓN de pesos y el final SUPERIOR a $1.500.000,oo, como consta en las liquidaciones de prestaciones sociales efectuadas por los demandados al demandante, es decir que el demandante debido al no pago total de sus aportes a su pensión desde el 29 de febrero de 2.000 fecha en la cual ingresó al servicio de los demandados al 10 de agosto de 2.005 fecha en la cual el actor cumplió 60 años de edad, el valor de su pensión de jubilación fue decretada solamente con el valor del salario mínimo y no con un salario más alto debido al verdadero salario que devengaba.

Por lo tanto la pretensión J. y que corresponde a: El pago del reajuste de la pensión de jubilación del actor desde el mes de marzo de 2.006 y hasta la fecha del fallecimiento del actor y de su cónyuge, y por haber afiliado al actor al fondo de pensiones con el valor del salario mínimo y no haberlo afiliado con el verdadero salario devengado que era de $1.500.000,oo.

Ahora Bien (sic) después de haberle otorgado el I.S.S. al demandante su pensión de jubilación lo cual fue a partir del mes de marzo de 2.006, consta en los comprobantes de pagos de salarios efectuados al actor, que posterior a esta fecha, se le efectuaron al actor descuentos de sus salarios para aportes a EPS lo cual no es permitido por el empleador hoy demandado, (sic) TAMBIÉN CONSTA (sic) al folio 102 UN DESCUENTO por CELULAR por valor de $45.000,oo descuento éste no adeudado ni autorizado por el demandante..

PRIMER ERROR: Dar por demostrado, sin estarlo a pesar de la evidencia: que el actor fue quien abandonó el cargo; cuando en realidad fue despedido injustamente y por estar enfermo. SEGUNDO ERROR: No dar por demostrado a pesar de la evidencia que la demandada nunca canceló el salario mínimo legal pactado como base principal a la que debía adicionarse el 10% de las comisiones del producido PARA LA COTIZACIÓN DE LOS APORTES PARA PENSIÓN DEL DEMANDANTE.

TERCER ERROR: No dar por demostrado a pesar de la evidencia la existencia de un promedio salarial equivalente al salario mínimo legal vigente en la época en que rigió la relación laboral, y sobre el que adicionalmente debían sumarse las comisiones del producido, para la liquidación de prestaciones sociales y aportes para la seguridad social integral.

CUARTO ERROR: No dar por demostrado estándolo que los demandados no actuaron con todas las facultades legales al deducir de los salarios los conceptos de EPS estando ya pensionado el actor por el ISS. y por concepto de celular. QUINTO ERROR: No dar por demostrado estándolo que las deducciones realizadas por EPS después de estar pensionado el actor por el ISS y por descuento para CELULAR, NO CORRESPONDEN a obligaciones a cargo del trabajador demandante.

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1°.) Documentales: a) Copia de la Resolución No. 008785 expedida por el I.S.S. del (folio 29) b) contrato de trabajo No. 16777887 del folio 31. c) historia (sic) laboral expedida por el I.S.S. (folios 35 y 36). d) comprobantes de pagos de salarios de los folios: 59, a 62, 66 a 73, 94 a 97, 99 a 102 del expediente y en las cuales constan los pagos de salarios y comisiones que sobrepasa el valor del salario mínimo con el cual se afilió al actor al fondo de PENSIONES y su pensión no fue conceda (sic) con el verdadero salario que devengaba el demandante y los descuentos efectuados en forma ilegal al demandante, e) acta de conciliación del folio 10 del proceso.

Sin réplica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo, aun cuando presentado indubitablemente por vía directa, entroniza una mixtura inaceptable en el ámbito de la casación del trabajo, cual es la de exponer, concomitantemente, argumentos jurídicos y fácticos; así, está el censor en la línea de acreditar la aplicación indebida de preceptivas de la Ley 100 cuando, sin previo aviso y sin justificación alguna, abandona el sendero jurídico para extraviarse en la senda probatoria con alusión a medios diversos de instrucción, a descuentos no alegados en la demanda inicial, y consolida la debacle argumental con el señalamiento de cinco presuntos errores fácticos del ad quem, amén de un listado de pruebas erróneamente apreciadas, todo lo cual implica un divorcio absoluto de las mínimas y simples reglas legales y jurisprudenciales que regulan la casación laboral e, irremediablemente, comporta el fracaso de la acusación. Por otra parte, si la norma que, en realidad, aplicó el Tribunal, fue el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 que dijo, reformó el 17 de la Ley 100 de 1993, entonces mal podía imputarse la aplicación indebida de reglas de la Ley 100 que aquél no activó y, al mismo tiempo, se dejó sin ataque, el verdadero cimiento jurídico de la decisión. El cargo, en consecuencia, no prospera.

SEGUNDO CARGO: Expuesto así: “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, al incurrir en manifiestos errores de hecho dada la apreciación errónea de pruebas decretadas y practicadas. SIN PERJUICIO, de la violación por vía directa desarrollada en el primer cargo de esta demanda de Casación (sic), es preciso manifestar que tal como en efecto se encuentra demostrado y probado con el acervo probatorio recolectado en el presente proceso judicial, los comprobantes de pagos de los folios 31, 35 y 36, 59 a 62, 66 a 73, 94 a 97, 99 a 102 correspondientes a pagos de salarios, comisiones, descuentos efectuados en forma ilegal al actor, y del acta de conciliación del folio 10 del proceso en los cuales consta que el valor del salario del actor era muy superior al valor de! salario mínimo de cada año, en el concepto de aplicación INDEBIDA las siguientes disposiciones: arts. 15, 19, 22, Y 23 DE LA LEY 100 DE 1993, 8 y 11 del Dcto 1161 de 1994, 14, 22, 27, 31, 32, 36, 37 y 39 del Dcto. 326 de 1996, art. 7 del Dcto. 228 de 1995, 21 del DCTO 1818 DE 1996 y de los arts. 59 num. 1, y 149 del C.S.T. DEMOSTRACIÓN: La violación denunciada es consecuencia de la Comisión por parte del TRIBUNAL de los siguientes errores de hecho: 1.- dar por demostrado, sin estarlo, que " NO APARECE el pago total de los aportes por pensión del actor por parte de los demandados, con el verdadero salario que recibía el actor mes a mes (sic).

El mencionado error fue producto de la equivocada apreciación que hizo el Tribunal de mi escrito de apelación del folio 175 numeral 1) al decidir en el folio 199 la pretensión J.).-8.- de la demanda o sea el pago del reajuste de la pensión de jubilación a partir del mes de marzo de 2006 y hasta el fallecimiento del demandante. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: El Tribunal afirmó que: LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR CESA AL MOMENTO EN QUE EL AFILIADO REÚNA LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE (sic) MÍNIMA DE VEJEZ, o CUANDO EL AFILIADO SE PENSIONA POR INVALIDEZ O ANTICIPADAMENTE" por lo tanto se reitera la confirmación de la sentencia en esta condena.

Pero lo cierto es que los demandados continuaron descontando al actor aportes por EPS., descuentos éstos indebidos y efectuados de mala fe con el demandante. VIOLÁNDOSE ASI la afirmación del H. TRIBUNAL Sin embargo, si hubiera tenido en cuenta los comprobantes de pagos de salarios efectuados al demandante por parte de los demandados y el valor de los aportes efectuados por los demandados por concepto de pensión, Y VISIBLES A LOS FOLIOS: 31, 35,36, 59 A 62, 66 A 73, 94 A 97 Y 99 A 102 para el fallo de la pretensión J) de la demanda, habría tenido que concluir inexorablemente que la pretensión J) ES PROCEDENTE.

No hubo réplica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque al inicio del desarrollo del cargo se manifiesta que el quebranto indirecto endilgado proviene de la incursión del ad quem en “manifiestos errores de hecho”, lo cierto es que al concretar el tema solo se señala un presunto yerro fáctico y, en éste, se atribuye al colegiado una consideración que no corresponde a la verdad procesal, pues, para resolver la pretensión J de la demanda inicial, éste, en momento alguno tuvo en cuenta si aparecía o no “ el pago total de los aportes por pensión del actor por parte de los demandados, con el verdadero salario que recibía el actor mes a mes”, ya que su consideración fue meramente jurídica, acertada o desacertada, tal cual el mismo recurrente la transcribe, en cuanto a que la obligación de cotizar cesaba al momento en que el afiliado reuniera los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensionara por invalidez o anticipadamente, por lo que era tal óptica la llamada a ser confrontada y derruida, lo cual correspondía realizarse por vía directa y no por la errada de los hechos por la cual se optó. El cargo, en consecuencia, no prospera.

TERCER CARGO: Expuesto con los siguientes argumentos: “La sentencia viola la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de la NO APLICACIÓN DEL ART. 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Como consecuencia de la aplicación indebida de los arts. 59 num. 1 y 49 del C.S.T. REFERENTE a la demandada: EL UNIVERSO DEL DIESEL LTDA. respecto a los documentos de los folios 69 al 73 del proceso y respecto al demandado señor LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ VANEGAS respecto a los comprobantes de pagos obrantes a los folios 92 al 97, y 99 al 102 del plenario, se demuestra este cargo, donde consta los descuentos en exceso para EPS y por CELULAR sin autorización y sin corresponder ese descuento al actor, por lo tanto no se le está pagando al demandante el valor total de sus salarios y prestaciones sociales conforme a la petición F.) de la demanda, así:.-9.- (sic).

COMO CONSECUENCIA DE LA APLICACIÓN INDEBIDA de las pruebas documentales ya referidas y la indebida aplicación de los arts. 59 numeral 1 y 149 del C.S.T. al descontarle al demandante de sus salarios y prestaciones sociales, sumas no adeudadas, no autorizadas y por descuentos que no son procedentes debido a que el actor está pensionado por el ISS desde el 1 de marzo de 2.006, es decir no se le pagaba al demandante el valor total de sus salarios y de sus prestaciones sociales ai efectuarte esta clase de descuentos: “no se ha aplicado el art. 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO” (sic), el que a pesar de no ser de aplicación automática, si es procedente en este caso, debido a la mala fe patronal, ya que los demandados no tienen ningún motivo que los justifique para haberte efectuado esos descuentos y por ende al no pagarte el valor total de los salarios, de las prestaciones sociales del demandante y no haber pagado el valor total de los aportes por pensión durante todo el tiempo de la vigencia de la relación laboral demandada con el verdadero salario devengado por el actor, se demuestra la mala fe patronal sin justificación alguna, porque en estas condiciones el demandante obtuvo una pensión de jubilación mínima y no con la realidad procesal y cual era que el actor devengaba un salario promedio mensual en su último año de servicios, superior a $1,500.000,00 como consta en las liquidaciones de prestaciones sociales efectuadas al demandante (folios 57 y 58, 64 y 65 del proceso por parte de los demandados).

Por lo tanto el TRIBUNAL HA DEBIDO CONDENAR a lo demandados al pago de la Indemnización moratoria que establece el art. 65 del CS.T. Y HASTA QUE SE LE RECONOZCA AL ACTOR su pensión de jubilación con el verdadero salario y a cargo de los demandados en este proceso, por no haber pagado o cotizado al ISS los aportes que correspondía pagar de acuerdo al salario devengado por el demandante.

COMO EN EFECTO SE ENCUENTRA DEMOSTRADO: al actor se le efectuaron los descuentos ilegales ya referidos, durante la vigencia del contrato y no cuando ya estuvo terminado. Por lo tanto la sentencia de segunda instancia viola la ley sustancial (art. 65 del C.S.T. por no haberte pagado al demandante el valor total de sus salarios y prestaciones sociales, a la vigencia de esa relación laboral.

Todo lo anterior, se demuestra que los demandados obraron de mala fe con el demandante y la apreciación indebida de las pruebas documentales ya relacionadas, conllevan necesariamente a demostrar que los demandados obraron maliciosamente buscando un perjuicio al demandante, por lo tanto es procedente la condena a cargo de los demandados, de la indemnización moratoria contemplada en el art 65 del C.S.T Consecuencialmente se impone Casar La Sentencia Acusada y en su defecto la condena a la parte demandada en los términos solicitados.” No hubo réplica CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo ha de desestimarse: en primer lugar es de señalar que introduce un medio nuevo en casación, puesto que en la demanda inicial, genitora del proceso, en momento alguno se supeditó la indemnización moratoria derivada del artículo 65 del CST a las circunstancias de haberse realizado al demandante descuentos prohibidos de salud por el hecho de ya estar aquél pensionado, o por concepto de celular.

En ninguno de los hechos de aquélla se menciona lo anterior, por lo que, admitirlo en este ámbito implica el quebranto del derecho de defensa de la parte demandada. De otro lado, el ad quem sí aplicó el artículo 65 del CST; lo que sucede es que lo hizo actuar en su fase negativa, denegatoria de la pretensión, a tal punto que, en la sentencia aparece el tema rotulado como un aparte específico y concreto de la decisión: “2.

DE LA SANCIÓN MORATORIA”, en el que explicó, acertada o desacertadamente, las motivaciones que tenía para no imponer la carga moratoria, las que, por otro lado, al no ser confrontadas por el recurrente, dejan incólume la absolución al respecto. Además de lo anterior, el cargo introduce aspectos probatorios que, como es sabido, son incompatibles totalmente con el sendero directo.

El cargo, como se anunció, se desestima. Sin costas en casación, ante la ausencia de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de decisión (oralidad) el 28 de agosto de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por JESÚS ELÍAS RAMÍREZ CASTAÑEDA en contra de LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ VANEGAS y, solidariamente, contra JAVIER IVÁN HERNÁNDEZ AZULA y EL UNIVERSO DEL DIESEL LTDA. Costas conforme se expresó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 2