Casación 40.629 Andrés Felipe Guiral Martínez Andrés Felipe Osorio Proceso nº 40.629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE Eyder Patiño Cabrera APROBADO ACTA No. 419- Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Guiral Martínez y Andrés Felipe Osorio contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 29 de mayo del mismo año por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, en calidad de autores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A eso de las 11:21 a.m. del 11 de julio de 2011, cuando una patrulla de la Policía se desplazaba por la carrera 65 con calle 33 de la ciudad de Medellín, fue alcanzada por una pareja que se movilizaba en una motocicleta, para informarle a los uniformados que hacía un minuto habían sido amenazados con un arma de fuego por dos sujetos que igualmente transitaban en una moto, estaban aproximadamente a una cuadra de distancia, vestían, el primero, una camiseta azul y el segundo, una del equipo de la selección argentina de futbol y portaban dicha arma en un bolso, tipo manos libres, rojo.
Siguiendo tales indicaciones, los policías se desplazaron al lugar referido, esto es, a un restaurante ubicado en la carrera 65 con calle 34, sitio en el que ubicaron a dos personas que respondían a las características señaladas: Andrés Felipe Osorio y Andrés Felipe Guiral Martínez. Una vez requisados no se les encontró objeto ilícito alguno. Sin embargo, en una mesa contigua, se advirtió la existencia de dos cascos y de un bolso similar al reseñado por los ciudadanos víctimas de la intimidación, en el que se halló un revólver, marca Llama, calibre 38 especial, con número interno 01/265 y 6 cartuchos en el tambor, respecto del cual, ninguno de ellos exhibió el permiso de autoridad competente para su porte.
Así mismo, a escasos metros del lugar se detectó una motocicleta que resultó ser de Andrés Felipe Osorio, quien inicialmente trató de ocultar tal circunstancia. 2. El 12 de julio de 2011, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, se legalizó la captura de Andrés Felipe Osorio y Andrés Felipe Guiral Martínez, oportunidad en la que la Fiscal 77 Local de dicha ciudad les imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
En esta audiencia concentrada se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. 3. El 22 de julio de dicha anualidad se presentó el escrito de acusación contra los referidos procesados, en los mismos términos de la imputación (artículo 365 del Código Penal). 4. Ante el Juez Décimo Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ese lugar, el 31 de octubre siguiente, el ente acusador formuló la acusación. 5.
El 12 de diciembre de ese año, se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio oral se surtió el 17 de abril de 2012, al cabo del cual se emitió sentido del fallo condenatorio por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6. El 29 de mayo posterior, el juez de conocimiento condenó a Andrés Felipe Osorio y Andrés Felipe Guiral Martínez a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.
También, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Igualmente, ordenó entregar el arma de fuego incautada al Comando de las Fuerzas Militares. 7. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 6 de noviembre de ese año. 8.
Dentro de la oportunidad legal, el representante judicial del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda correspondiente. LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el defensor sintetiza los hechos y la actuación procesal, para, enseguida, postular dos censuras por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial.
Primer cargo. Error de derecho por falso juicio de legalidad. Acusa el fallo de segundo grado de inobservar los requisitos de ley para la práctica e incorporación de las pruebas, en concreto, de las reglas de la cadena de custodia, de tal suerte que se puso en duda la mismidad de las evidencias, en tanto se desconoce si fueron o no encontradas en el lugar de los hechos y, por lo tanto, si se ejecutó el delito de porte ilegal de armas.
Luego de rememorar, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, que la vía de ataque en casación, en tratándose de defectos en la cadena de custodia, es la del error de derecho por falso juicio de legalidad, aduce como normas vulneradas las contenidas en el título I y V del libro II de la Ley 906 de 2004, los artículos 254 a 266 y 360 del mismo estatuto y los cánones 7.1 7.2 y 7.3 de la resolución 0-6394 del 22 de diciembre de 2004 de la Fiscalía General de la Nación –Manual de procedimientos de cadena de custodia-.
Explica que, el 11 de junio de 2011, el personal de policía que capturó a sus asistidos, no cumplió los protocolos de manejo y fijación del lugar de los hechos, recolección, embalaje y rotulación de los elementos materiales probatorios, lo cual fue inadvertido por los juzgadores, siendo que se trataba de evidencia ilegal que, por ende, estaba sometida a la cláusula de exclusión, y es nula de pleno derecho.
Previa referencia, en extenso, a los preceptos que estima transgredidos y al efecto de inexistencia jurídica generado en los eventos de ilegalidad probatoria, precisa que, la violación de las reglas formales de producción y adquisición de la evidencia, es evidente en la declaración del policía que realizó el procedimiento. Reseña que, la defensa estipuló que “ hay un arma de fuego y que esta arma fué (sic) puesta a disposición para el examen pericial, que hubo examen pericial, y que este determinó que el arma era apta para disparar ”, más nunca que, ella fuera la misma encontrada en el lugar de los hechos y que perteneciera a alguno de los acusados o estuviera en su posesión. Por lo tanto, dicha estipulación no satisface los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Para el censor, existe duda razonable sobre dicho tópico, toda vez que, no hay forma de establecer si el policía puso el arma en el lugar de los hechos, esto es, si corresponde a un falso positivo, en la medida que se trata de la palabra de un funcionario que está comprometido en la ilegalidad del procedimiento. Las siguientes serían las irregularidades en que incurrió el uniformado: i) No llamó a la central para informar sobre la probable comisión del delito de porte ilegal de armas y el hallazgo de personas, armas, etc., ni identificó o individualizó a las presuntas víctimas a efecto de localizarlas posteriormente (regla 7.1 del Manual de Policía de Justicia y Cadena de Custodia). ii) No aseguró el lugar de los hechos, pues dejó de aislar el área donde se encontró el material, así como a los sospechosos para evitar que se comunicaran entre sí y tampoco se comunicó con la central para hacer entrega de la escena (regla 7.12). iii) No se entrevistó con quienes estaban en el restaurante, debido a que se limitó a preguntar si los procesados habían consumido algo, lo que a juicio del letrado “ es inaudito, pues como (sic) se pregunta esto ante la presencia de un arma, lo lógico era por lo menos repuntar a los servidores del restaurante, de quién era el arma ” (regla 7.1.3). iv) No fijó el sitio de los acontecimientos, aunque era su obligación al tenor del artículo 255 de la Ley 906 de 2004 y en el contrainterrogatorio dubitativamente dijo que sí lo hizo pero luego adujo que no porque no era policía judicial sino de vigilancia. Así mismo, ignoró la tarea de describir detalladamente el restaurante, de la mesa en que estaban los procesados y del sitio exacto donde se encontró el arma (regla 7.2). v) Incumplió los requisitos básicos de recolección, debido a que no usó los materiales indispensables para ello y, por ende, contaminó la escena, de tal modo que, no se pudo indagar por la presencia de huellas en revólver incautado (regla 7.3).
En este punto, recuerda, “ [e]l policía simplemente dice que tomó el arma la rotuló y la embaló, sin decirnos cómo fué (sic) esto ”. vi) De acuerdo con el dicho de uno de los condenados, el uniformado embaló el arma guardándola en su bolsillo (regla 7.3). vii) Dicha evidencia se rotuló en la sede de la fiscalía, según lo referido por los acusados, por lo cual no podía ser recepcionada (regla 7.3.3.).
En criterio del censor se violaron de forma indirecta los artículos 365 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones de los cánones 38 de la Ley 1142 de 2007 y 19 de la Ley 1453 de 2011 y los preceptos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004. En punto de trascendencia, asevera que, si se hubiera excluido dicha evidencia ilegal, como correspondía, el fallo habría sido absolutorio.
A continuación, en un acápite que intitula “ III DE LA NECESIDAD DEL FALLO DE CASACIÓN FINALIDD (sic) DE (sic) RECURSO ESPECIAL ”, procura la realización “ del derecho material sustancial de los intervinientes en el proceso a la presunción de inocencia, a la legalidad de ser condenados por un delito que cometieron porque se les probo (sic) que lo cometieron más allá de la duda razonable, al debido proceso porque in fine con las vulneraciones a las reglas de la cadena de custodia se vulnera el debido proceso derecho de carácter sustancial y además indirectamente las normas de la tipicidad, necesidad de la conducta, como categorías dogmáticas del delito que no tienen claridad por no haber una evidencia acerca del aspecto fundamental del delito: el arma de fuego, porque esta no fue adquirida procesalmente con las legalidades de ley y por ello se torna en ilegal(…) ”.
Segundo cargo (subsidiario). Error de hecho por falso raciocinio. Previa remembranza de una providencia de la Corte en la que se sostuvo que las falencias en la cadena de custodia se deben alegar a través del falso raciocinio, en tanto aquella no comporta un requisito de legalidad sino un mecanismo de autenticación del elemento, señala como disposiciones transgredidas los artículos 254 a 266, 277 y 273 de la Ley 906 de 2004 y las resoluciones 2869 de 2003, 6394 de 2004 y 2770 de 2005.
En aras de desarrollar la censura, vuelve a referirse en idénticos términos a las presuntas irregularidades del procedimiento de cadena de custodia, para, luego, aducir que, se quebrantó el artículo 254 de la Ley 890 porque se vulneró “ el principio de mismidad pues afecta la credibilidad en la mismidad de la evidencia ”. Igualmente, resultó lesionado el canon 277 de la Ley 906 de 2004 pues no se pueden presumir auténticas las evidencias que se dejaron de embalar, rotular y sellar, que tampoco se autenticaron en el juicio y respecto de las cuales no se probó el cumplimiento cabal de las reglas de la cadena de custodia.
Aunque de acuerdo con dicho precepto existen otros medios de autenticación, el Tribunal se limitó a transcribir la mentada norma, “ sin hacer una valoración de la evidencia coherente con estas vulneraciones a las reglas de la cadena de custodia y no hace remisión alguna al valor que se ha de dar a estas, simplemente les da valor, no obstante estar a todas luces sin autenticar en el juicio y con el rompimiento de la cadena de custodia ”.
Concluye que, el ad quem ha debido percatarse de que no se logró la autenticación mediante la cadena de custodia ni de alguna otra forma en el juicio, pues el testigo que se llevó con tal fin, es el mismo que “ vulneró todas las formas posibles ”, de manera tal que estaba obligado a reconocer la duda a favor de su asistido. Con la violación pregonada se habrían desconocido los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, 29 de la Constitución Política y 365 de la Ley 599 de 2000.
Insiste en que, la colegiatura se equivocó por “ no dar el mérito probatorio a las evidencias ” no autenticadas –solamente se refiere al revólver- y que, solamente se estipuló “ que había un arma, o que el arma era exactamente la que se encontró en el lugar y (…) que esta era útil para ser disparada ”, más no su propiedad o tenencia en manos de los procesados.
Como existen motivos para creer y no creer, siendo mayores estos últimos, cabe la duda probatoria. Para el censor el testigo único genera dudas porque además de ser policía, es el directo implicado en el procedimiento y podría comprometer su responsabilidad disciplinaria; su testimonio es contradictorio, parcializado y mentiroso, como cuando se refirió a la fijación de los hechos.
El defecto enrostrado es relevante pues si se le hubiera otorgado el mérito que correspondía a la evidencia: “ no autenticidad, no mismidad; valoración dubitable; otro hubiera sido el resultado del proceso y de los sentenciados ”. En un acápite de cierre dedicado a la finalidad del recurso, asevera que, utilizó las dos referidas vías de ataque, en forma principal y subsidiaria porque no existe una posición concreta de la Corte sobre la forma de acusar los errores en la cadena de custodia.
Para probarlo enuncia varias de las providencias en uno y otro sentido, y se refiere en extenso a ambas tesis. En consecuencia, es del criterio que es necesario revisar el caso objeto de examen con el propósito de unificar la jurisprudencia sobre el particular, sentar un precedente y de paso, hacer justicia material respecto de sus representados.
Solicita casar el fallo acusado a fin de que se excluya la evidencia ilegalmente obtenida y se absuelva a sus asistidos o, en su defecto, para que se reconozca la duda a favor de sus prohijados. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada.
Las razones son las siguientes: 1. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.
Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejusdem, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.
Es así como, además de demostrar con suficiencia alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria, corresponde al demandante probar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. 2.
La demanda que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos, empezando porque si bien, en acápites distintos, el jurista apela a dos finalidades concretas: la efectividad del derecho material -la cual extiende al ámbito de derechos de los intervinientes- y la unificación de la jurisprudencia, frente a la primera de ellas, se limita a enunciar el catálogo de garantías que estima vulneradas –presunción de inocencia, debido proceso y legalidad- por cuenta de la violación de la cadena de custodia, sin ninguna otra precisión, salvo porque aduce que ello tiene incidencia en la tipicidad y, respecto a la segunda, lo cierto es que la inquietud generada en el recurrente en punto de la vía de ataque adecuada para reprobar las irregularidades en la cadena de custodia ha sido decantada por la Sala a favor de la ruta subsidiaria empleada por el libelista, esta es, la de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.
En efecto, al respecto la Corte señaló: “ La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.
Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manera de atacar en sede de casación las falencias en la cadena de custodia, la Corte mantuvo en el pasado posiciones encontradas, pues mientras en unas ocasiones señaló que esa clase de anomalías deben orientarse a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, en otras oportunidades ha dicho que la ruta correcta es el error de hecho, tesis que ha sido corroborada en las providencias más recientes y que hoy reitera.
En efecto, la Corte ha señalado e insistido en que los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tienen incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio, de ahí que su postulación en casación no puede orientarse como un cuestionamiento a su validez, sino a su apreciación, a fin de derruir su poder de convicción. Lo anterior encuentra explicación en que el principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación, a partir de su descubrimiento o recaudo, guarda relación con un concepto distinto, cual es el de la autenticidad (artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004), la cual se trata de preservar con los procedimientos y mecanismos de la cadena de custodia, con miras a asegurar su aptitud demostrativa.
Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente. En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, mas no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa.
De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”. Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.” (Subrayas originales).
Siendo lo anterior así, es claro que la admisión de la demanda examinada no cumpliría el propósito trazado en ella por el demandante, pues, actualmente, la jurisprudencia de la Sala es unívoca en considerar que las anomalías en la cadena de custodia podrían afectar -dado el caso- la aptitud probatoria del medio de persuasión y no su validez, por lo que no es el error de derecho por falso juicio de legalidad el llamado a invocarse en eventos tales sino el de hecho por falso raciocinio. 3.
Conforme a lo dicho, es claro que el primer cargo está llamado al fracaso, pues equivocó la senda de ataque, cuando le atribuyó al fallo impugnado haber inadvertido los requisitos legales para la producción e incorporación de la evidencia, concretamente, del arma de fuego incautada a los acusados, pues, se insiste, siendo la cadena de custodia un instrumento de autenticación de los elementos materiales probatorios, que bien puede lograrse a través de otros medios, es en el plano de la idoneidad probatoria que se debe ventilar cualquier posible reparo.
Esta razón releva a la Corte de examinar los fundamentos de la primera censura, pues todos ellos se encaminan a probar las deficiencias del primer respondiente en el acatamiento de los protocolos para la recolección, fijación, embalaje, rotulación y recepción del objeto de prueba, a partir de lo cual el libelista deriva, la necesidad de aplicar la cláusula de exclusión, misma que, como se sabe, no tiene cabida en tanto ella opera solamente frente a medios de prueba ilegales. 4.
Ahora, aunque el demandante reprodujo en el segundo cargo las inconformidades plasmadas en el primer reproche relativas a la violación de la cadena de custodia a manos del policía que realizó el procedimiento de incautación del revólver comprometido, y lo hizo esta vez, al amparo de la vía correcta: el error de hecho por falso raciocinio, lo cierto es que, de cualquier modo, tampoco satisface los presupuestos de lógica y debida argumentación porque, no demuestra el yerro in iudicando proveniente de una valoración lesiva de los criterios de la sana crítica.
Ciertamente, tal como con insistencia lo ha sostenido la jurisprudencia, no basta acreditar una lesión a la cadena de custodia respecto de algún elemento de prueba, pues en ese evento, únicamente se habrá probado que no operó la presunción de autenticidad que surge naturalmente del adecuado manejo de las evidencias (inciso 1º del artículo 277 de la Ley 906 de 2004), pero no, que no está satisfecho el principio de mismidad, pues la indemnidad de la pieza probatoria recaudada puede acreditarse por la parte que le interese mediante otros instrumentos de prueba, al tenor del inciso 2º del artículo 277 ejusdem.
En el caso de la especie, tal como con meridiana claridad lo establecieron los juzgadores, esa autenticidad respecto del arma de fuego incautada por la fuerza pública, esto es, la certeza de que el revólver encontrado en el lugar de los hechos es el mismo cuyo porte se le endilga a los procesados, aparece demostrada diáfanamente “ no solo con la declaración del uniformado que realizó el operativo, sino que fue un hecho estipulado la mismidad del artefacto puesto a consideración de la Fiscalía y que fuera examinado por el perito que conceptuó que era apto para ser disparado ” (Subrayas no originales).
En el primer cargo, el defensor sostiene que en la referida estipulación, únicamente se admitió como probado que “ hay un arma de fuego y que esta arma fué (sic) puesta a disposición para el examen pericial, que hubo examen pericial, y que este determinó que el arma era apta para disparar ”, más nunca que, ella fuera la misma encontrada en el lugar de los hechos y que perteneciera a alguno de los acusados o estuviera en su posesión. En el segundo reproche, por su parte, el letrado hace un agregado a su argumento y dice que se estipuló “ que había un arma, o que el arma era exactamente la que se encontró en el lugar y (…) que esta era útil para ser disparada ”, pero no que los procesados fueran propietarios o tenedores de la misma.
Evidentemente, el defensor pretende tergiversar el alcance literal de la estipulación y, de este modo, recae en una falacia dado que parte de una premisa inválida, consistente en que lo único acordado fue la existencia de un arma, respecto de la cual se dictaminó su aptitud para disparar, cuando lo pactado fue que ese revólver se encontró en el lugar de los hechos el día de los acontecimientos, habiendo sido debidamente embalado y rotulado, y es el mismo al que se le practicaron las pruebas de balística.
En efecto, para que no quede duda al respecto bien vale la pena citar el contenido escrito de dicha estipulación, el cual se reprodujo en idénticos términos en el juicio oral y nunca fue controvertido: “ El defensor del acusado, abogado Luis Manuel Licona, distinguido con la Tarjeta Profesional de Abogado No. 94102 del C. S. J. y la Fiscalía General de la Nación, representada por la Fiscal Seccional Ciento noventa (sic) de Medellín, ANGELA MARÍA RUIZ CUARTAS, estipular (sic) en la investigación de la referencia de conformidad con el artículo 356 del C. P. P. como un hecho probado respecto del cual no hay controversia, el siguiente: La defensa técnica del acusado y la fiscalía acuerdan que, es un hecho probado que (sic) arma de fuego que hallaron los patrulleros el 11 de julio del presente año, y que se entrego (sic) para el dictamen pericial debidamente rotulado y embalado, es un arma de fuego tipo revolver, marca llama, martial, calibre 38 pulgadas special, nro serial borrado, nro interno 01/265, con capacidad (sic) posee tambor de seis alveolos con capacidad de alojar igual numero (sic) de cartuchos, con seis cartuchos, calibre 38 pulgadas special, original indumil.
Ambos en buen estado de conservación. Se anexa a la presente estipulación el dictamen pericial FPJ-11 correspondiente a la misión de Trabajo 10.331 de fecha 11-07-2011 realizada por el investigador ODACIR SANTIAGO RAMIREZ USUGA y el rótulo, cadena de custodia, con los que se demuestra la mismidad del elemento, además el oficio nro 1190 de la Cuarta Brigada, firmado por JHON WALTER QUIROGA LONDOÑO donde se establece que estas personas no tienen permiso para el porte de esta arma de fuego.
Este hecho se pone en consideración del Señor Juez como si hubiese sido probado en el juicio oral por parte de la Fiscalía General de la Nación, tal como lo señala el artículo 356 numeral 4º del CPP. ” (Subrayas fuera del texto original). Para la Corte, es clara la intención del jurista de retractarse, de manera tácita, de la estipulación que de forma contundente muestra cómo las partes convinieron sobre la autenticidad del revólver encontrado por los uniformados, postura procesal lesiva del principio de lealtad procesal pues dicho acuerdo probatorio una vez aprobado por el juez, no es susceptible de retractación, en la medida que, su fin primordial es sacar de la esfera del debate oral todos aquellos hechos y circunstancias indiscutibles, que corresponden a la realidad y, por ende, no demandan algún ejercicio de confrontación. La intención desleal del libelista es perceptible, por ejemplo, cuando sostiene que, el arma de fuego no fue debidamente embalada y rotulada pues según lo refieren los procesados el patrullero se limitó a guardarla en su bolsillo y a rotularla en la sede de la fiscalía; sin embargo, la estipulación suscrita por la defensa y la fiscalía señala expresamente que ella “ (…) se entrego (sic) para el dictamen pericial debidamente rotulado y embalado (…). ” (Subrayas de la Corte).
Ahora, tal como lo sostiene el jurista, es cierto que, las partes no convinieron en la mentada estipulación que los procesados fueran los propietarios o tenedores de dicho objeto de prueba, supuesto fáctico del todo impertinente a los efectos del caso, habida cuenta que, no es la propiedad ni la tenencia del arma de fuego lo sancionado por el artículo 365 del Código Penal sino, entre otras conductas, el porte ilegal de la misma, el cual se acreditó con el testimonio del patrullero Andrés Chaves Perea, quien realizó el operativo de registro y encontró el revólver en un bolso manos libres de características similares a las informadas por los ciudadanos que reportaron el hecho, el cual fue ubicado en una mesa contigua a la que estaban los acusados, en la que también se encontraron dos cascos, así como con la prueba indiciaria de presencia en el lugar de los hechos y mala justificación. En realidad, el fallo de segunda instancia es coherente en destacar que los enjuiciados vestían la misma ropa señalada por las víctimas amenazadas, estaban en el sitio también indicado por ellas, no habían consumido alimento alguno pese a estar en un restaurante y tras algunos cuestionamientos, uno de los involucrados admitió que una motocicleta dejada a algunos metros del lugar era de su propiedad.
Así mismo, el a quo encontró ilógicas las razones aducidas por los procesados para estar en el sitio en el que fueron aprehendidos. Es así que, ambos refirieron haber llegado al restaurante tras hacer unas diligencias en el Batallón Pedro Justo Berrio; pero el juez unipersonal concluyó que “ no es un acantonamiento militar el lugar apropiado para realizar averiguaciones en lo atinente a la obtención de un duplicado de libreta militar, como en lo relativo a las prestaciones económicas adeudadas por el Ministerio de Defensa, como bien deben saberlo los mismos, si en verdad ya había hecho antes dicho trámite, el primero, y había sido soldado profesional, el segundo, debiendo dirigirse a las dependencias administrativas de dicha cartera, ubicadas en la Cuarta Brigada de esta capital [Medellín]”.
Nótese cómo el censor dedicó su esfuerzo a cuestionar la autenticidad de una evidencia cuya mismidad fue admitida voluntariamente por la defensa en la referida estipulación, omitiendo, en cambio, como le hubiera correspondido, cuestionar la valoración de la prueba incriminatoria a cargo de los juzgadores, con lo cual dejó, entonces, incólume el soporte de la condena.
Y es que, si bien el censor reprobó la credibilidad que los juzgadores le confirieron al dicho del único uniformado que compareció al juicio, ignoró que i) la simple oposición de criterios no es motivo suficiente para reprobar la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segundo grado, ii) el mérito que los falladores le conceden a los medios de conocimiento no es susceptible de ser acusado en sede de casación salvo que se demuestre la ruptura de las leyes de la sana crítica, lo que aquí no sucedió y, iii) no basta señalar que el testigo incurrió en contradicciones y mentiras, sin pasar del plano meramente especulativo, esto es, sin acreditar que, algún postulado lógico, regla de la experiencia o ley científica fue transgredida al examinar el relato del deponente.
Las anteriores, constituyen razones suficientes para inadmitir el libelo. Además, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. Finalmente, se precisa que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Guiral Martínez y Andrés Felipe Osorio contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 3 del cuaderno principal. � Cfr. folios 9-15 ibídem. � Cfr. folios 94-95 ibídem. � Cfr. folios 144-146 ibídem. � Cfr. folio 206 ibídem. � Cfr. folios 220-227 ibídem. � Cfr. folios 267-274 ibídem. � Cfr. folio 281 ibídem. � Cfr. folios 284-327 ibídem.
La Sala precisa que si bien la demanda fue presentada por dos profesionales del derecho: Jesús Emilio Calle Ruiz y Juan Camilo Castellanos Restrepo, se tendrá solo al segundo como recurrente ya que el poder le fue conferido exclusivamente a él por los procesados durante la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia y no obra constancia de que ellos hayan autorizado la representación de sus derechos a cargo de un defensor suplente, en los términos del artículo 121 de la Ley 906 de 2004. � Sentencia del 14 de abril de 2010, radicación 33.691 � Cfr. folio 15 de la demanda a folio 298 del cuaderno principal. � Cfr. folios 17-18 de la demanda a folios 300-301 � Cfr. folio 20 de la demanda a folio 303 ibídem. � Cfr. folio 27 de la demanda a folio 310 ibídem. � Ibídem. � Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación 25.920. � Cfr. folios 30-31 de la demanda a folios 313-314 ibídem. � Cfr. folios 31-32 de la demanda a folios 314-315 ibídem. � Cfr. folio 32 de la demanda a folio 315 ibídem. � Cfr. folio 34 de la demanda a folio 317 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 36 de la demanda a folio 319 ibídem. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de abril de 2008, radicación No. 29416, reiterada el 14 de abril de 2010, rad. 33691: “Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2004, radicación No. 25920, reiterada el 19 y 5 de agosto de 2009, rads. 30598 y 31898: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.
Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 15 de febrero, 8 de agosto y 27 de junio de 2012, radicaciones 37943, 38800 y 34867, respectivamente. � Ibid.
Rad. 34867 � Ibid. Rad. 38800 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado No. 25920, reiterada, entre otras decisiones, en sentencia del 8 de octubre de 2008, Radicado N° 28195. � Sentencia del 17 de abril de 2013, radicación 35.127. � “ARTÍCULO 277. AUTENTICIDAD. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia.
La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.” � Cfr. folios 11-12 de la sentencia de segunda instancia a folio 272 y vuelto del cuaderno principal. � Cfr. folio 15 de la demanda a folio 298 ibídem. � Cfr. folio 34 de la demanda a folio 317 ibídem. � Cfr. folio 198 ibídem. � En este sentido, ver por ejemplo, auto del 13 de junio de 2012, radicación 36.562, auto del 27 de junio de 2011, radicación 36.252. � Cfr. folio 198 del cuaderno principal. � Cfr. folio 11 de la sentencia de primera instancia a folio 225 ibídem.
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