República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación N° 40625 Acta No. 02 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor ROMUALDO GALINDO GIL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y solidariamente contra la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condene a la entidad de seguridad social accionada a pagar al actor la pensión de vejez; y/o solidariamente la compañía PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A., la pensión de jubilación, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con los reajustes de ley y las mesadas adicionales que correspondan; en subsidio, para que se condene a la empresa convocada al proceso, en forma solidaria, al pago de los aportes adeudados al Seguro Social, durante todo el tiempo que se haya presentado la omisión patronal de inscripción, y en consecuencia se imponga al I.S.S. el pago de la pensión de vejez, con el valor de las mesadas adicionales, los reajustes de ley y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 1993, aplicando la indexación sobre las sumas ordenadas.

En sustento de las pretensiones referidas anotó que el demandante fue trabajador de la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A., sin que fuera afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que el demandante acudió al ISS para que le reconociera la pensión de vejez, obteniendo una respuesta negativa, por medio de la Resolución 000250 de 1994, que no le fue notificada debidamente; que pese a ello, la recurrió en apelación, sin que el ISS haya resuelto el recurso como es debido; que, al parecer, no le fue reconocida la pensión de vejez al demandante porque la empresa empleadora no lo tuvo afiliado todo el tiempo de su vinculación laboral a esa entidad; que el Seguro Social conoció de la irregularidad planteada, con antelación, pero no hizo nada al respecto, como le correspondía; que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez, pues cuenta con el tiempo suficiente de labores para que le sea reconocida esta prestación. En la respuesta a la demanda la sociedad convocada al proceso manifestó no constarle ninguno de los hechos expuestos por la parte actora, y adujo que debían ser probados en el proceso; propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación recamada, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido y prescripción. EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES manifestó, en la respuesta a la demanda, que no tuvo conocimiento de la supuesta omisión de la sociedad convocada al proceso de afiliar a esa entidad al demandante y, menos aun, que hubiera tenido información de la relación laboral invocada por la parte actora.

Además, propuso las excepciones de falta de competencia, carencia de derecho, cobro de lo no debido, presunción de buena fe, presunción de legalidad y la denominada genérica. En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 1 de octubre de 2007, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones del actor.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la apelación interpuesta por la parte demandante, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo, en sentencia del 28 de noviembre de 2008. Estimó el juzgador de segundo grado que la normatividad que se debía aplicar en este asunto era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que el actor había nacido el 23 de octubre de 1931, por lo que al primero de abril de 1994, cuando había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa normatividad; que dada la pertenencia del demandante a dicho régimen, la norma aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el señor GALINDO GIL satisfacía la primera exigencia de la disposición aludida, puesto que, para el momento de la solicitud de la pensión de vejez, ya tenía cumplidos 60 años de edad, pero que no ocurría igual con el número de semanas previsto, porque en el período de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, comprendido entre el 23 de octubre de 1971 al 23 de octubre de 1991, había cotizado un total de 245 semanas, inferior al mínimo de 500 semanas requeridas.

Igualmente se resaltó por el Tribunal que, al contrario de lo sostenido por la apelación, el verdadero sentido del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era el de que las 500 semanas debían sufragarse efectivamente dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o, en su defecto, se debía cumplir la hipótesis de las 1000 semanas en cualquier tiempo; y que tampoco era válido aceptar las cotizaciones efectuadas después del cumplimiento de la edad, para reunir la densidad necesaria para adquirir el derecho a la pensión de vejez con 500 semanas.

Agregó por último que si bien en la demanda se había alegado que el actor había sido trabajador de la Compañía PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A. por mucho tiempo y que ésta no lo afilió al ISS, estos hechos no habían sido alegados en la apelación, por lo que no podía asumir su estudio, atendiendo el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a dicha prestación, en la cuantía que por ley corresponda, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que sólo tuvieron réplica de la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 12, liberal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 24 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución Nacional; 22 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con el artículo 9, numeral 2, de la misma ley.

Todo lo anterior en consonancia con lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 2633 de 1994; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Quebranto normativo que indica tuvo origen en los siguientes yerros fácticos que atribuye a la sentencia recurrida: “ 1°. No tener por demostrado cuando lo está, que el propio Seguro Social certifica que el trabajador asegurado demandante cotizó por el Empleador solidariamente demandado, de tal suerte que, si tales aportes no fueron recaudados en gracia de discusión por parte del ISS, ello, es del resorte exclusivo de dicha Entidad de Seguridad Social y por lo mismo, este tiempo de servicios no se le puede desconocer como efectivamente cotizado por el actor.

“2°. Tener por demostrado, sin estarlo, que en consecuencia el actor no cumple con la condición de tener cumplidas un número de semanas igual a 500 durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse. “3°. No tener por demostrado, estándolo, que el ISS, ha debido precisamente proceder a constatar el tiempo de vinculación y por ende de cotización al ISS, más aún cuando el patrono solidariamente demandado, negó cualquier vinculación laboral contractual.

“4° No tener por demostrado, no obstante estarlo que el número de semanas que el ISS certifica como válidas para cotizaciones efectuadas, es más que suficiente para causar la pensión deprecada. “5°. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador asegurado, nunca fue informado o comunicado de la eventual omisión en que incurriese el Empleador solidariamente demandado.” A continuación sostiene la censura que los quebrantos fácticos denunciados se debieron a la falta de estimación o apreciación equivocada de la copia de la Resolución 00250 de 1994, la historia laboral proveniente del ISS (fls. 118 a 121), la respuesta a la demanda de la sociedad convocada al proceso y el memorial dirigido por el apoderado de la empleadora, en el que se niega la posibilidad de conocer la hoja de vida del actor, fundado en que no prestó sus servicios para esa entidad.

En el desarrollo del cargo se refiere el censor a la obligación que tiene el empleador de sufragar las cotizaciones y a que, en caso de que no lo haga, tal obligación se traslada a la entidad de seguridad social, dado que, dice, el trabajador no está en capacidad de corregir tales omisiones, por lo que, a su juicio, no es admisible que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reporte un período en el que el trabajador estuvo inscrito, y éste sea desconocido por el Tribunal porque la compañía demandada niegue cualquier vinculación laboral contractual con el demandante, pues surge el interrogante de si lo hizo por más tiempo como se afirma en la demanda, lo que no mereció el menor asomo de indagación o averiguación para constatar el tiempo real y legalmente laborado por el demandante a la empresa solidariamente responsable.

Aduce, en relación con lo anotado, que los medios de prueba arrimados al proceso acreditan no sólo lo afirmado sino también un período de aportes suficientes para que se cause el derecho, motivo por el cual, dice, se presentó en la decisión impugnada, una inobservancia del quebrantamiento normativo enunciado, bajo la condición de que las cotizaciones cubiertas financian la pensión perseguida y, por tanto, el derecho que se persigue.

Agrega que si bien es cierto que la tesis de la Corte es la atinente a que las 500 semanas a que se refiere el Acuerdo 049 de 1990 deben estar comprendidas o cotizadas dentro del lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad prevista para obtener la pensión, también lo es que la financiación de la pensión no deriva necesariamente de ese mínimo de aportes sufragados o realizados durante ese período de tiempo, sino que, por el contrario, conforme a la misma normatividad que rige, tal número de semanas generan en su favor el derecho a una pensión. Esto debido a que el artículo 47 de la Ley 90 de 1946, previó que el Seguro Social debía, como en efecto lo hizo, calcular un número de semanas previas que tenían que ser suficientes para generar esa prestación; que una correcta inteligencia de la norma enunciada, con arreglo no sólo a lo prescrito en los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, con la exposición de motivos que antecedieron a la citada normatividad, tiene que llevar a la inequívoca interpretación de que el trabajador cobijado por ese régimen excepcional o de transición, si así se puede denominar, causa el derecho a la pensión, por haber cumplido, con un número de semanas muy superior al mínimo que debía cotizar para acceder a pensión de vejez.

LA RÉPLICA Anota que en las instancias quedó evidenciado que no existió una relación laboral con el demandante, pues dice que los archivos de la compañía así lo indican, de modo que al no haber existido un vínculo de trabajo ninguna obligación surge a su cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la formulación del ataque, la acusación incurre en una impropiedad al denunciar el supuesto quebrantamiento legal en que incurrió el Tribunal, pues no obstante que orienta el cargo por la vía indirecta, aduce la interpretación errónea del Artículo 12, literal b), del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin que pueda decirse que se trató de un error involuntario, pues si bien en la demostración del cargo atribuye unos errores de hecho y cita unas pruebas, que según su parecer dieron lugar a tales equivocaciones fácticas, lo cierto es que, en el desarrollo del mismo, la argumentación es esencialmente jurídica y gira alrededor del entendimiento de tal precepto, en su opinión desacertado, que el Tribunal asignó a la norma mencionada.

Irregularidad que por su trascendencia impondría la desestimación del cargo, toda vez que la interpretación errónea es un concepto de violación exclusivo de la vía directa, en el que hay exclusión de cualquier debate relacionado con los hechos, pues a través de esta modalidad se acusan los alcances equivocados que eventualmente haya asignado el juzgador a una disposición sustantiva de alcance nacional, correspondiéndole al recurrente en casación indicar cuál es la interpretación que correspondería al texto legal respecto del cual se suscita la controversia.

De todas maneras no se observa que el tribunal hubiera incurrido en una equivocada hermenéutica del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues la disposición, contempla igualmente la posibilidad de que las semanas de cotización para acceder a la pensión, puedan haber sido sufragadas en cualquier tiempo, pero en dicho caso el mínimo sería de 1000 semanas y no de 500 como lo pretende la censura.

En la forma que está concebida esta disposición no cabe suponer de ningún modo, que las 500 semanas puedan ser cotizadas en cualquier tiempo, como se propone en el cargo. Ahora bien, en lo que tiene que ver con lo estrictamente fáctico no se demuestra por el censor ninguno de los dislates fácticos que le imputa a la sentencia de segundo grado.

En efecto, en la historia laboral del actor, aportada por el ISS, se observa que el actor no tenía cotizadas 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha en que cumplió 60 años de edad (fls. 118 a 121), lo que concuerda con el contenido de la Resolución 00250 de1994, por medio de la cual le negó el Seguro Social la pensión al señor ROMUALDO GALINDO GIL (fl. 7 C. de I.).

Si bien es cierto que la historia laboral del demandante informa que la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A., afilió al demandante, como trabajador suyo, lo fue para el periodo 1 de enero de 1967 al 23 de junio de 1971, sin que aparezca la anotación de una nueva vinculación laboral, de manera que no es dable suponer un tiempo superior de servicios a dicha compañía, generador de aportes a la seguridad social, pues ninguna de las pruebas citadas por la censura dan cuenta de tal circunstancia, por el contrario en la respuesta a la demanda no se reconoció ese hecho ni tampoco con el memorial que suscribió el apoderado de la empleadora, quien, de todas maneras, en principio no tendría facultad para confesar, conforme al artículo 197 del C. de P.C. (fls. 71 a 77 y 122).

El cargo, en consecuencia, no tiene vocación de prosperidad. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar el artículo 13 de la Constitución Nacional (violación medio), respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C. S. del T, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Expresa el censor que la violación denunciada se debió a que en la práctica no todos los trabajadores son iguales ante la ley, por cuanto se discrimina a quien, como acontece en este asunto, a pesar de haber cumplido con un número de semanas cotizadas superior a 500, con el que se causa el derecho a la pensión, siempre y cuando las cumpla dentro del marco de temporalidad, no se le reconozca la pensión, pese a que financió el riesgo correspondiente; que el juzgador de segundo grado, apoyado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, ha debido concluir que no importa el período de cotizaciones, sino que el trabajador asegurado, como aquí sucede, haya financiado el riesgo correspondiente, para que tenga derecho a la pensión por serle la condición más beneficiosa y favorable.

A continuación la cesura explica su posición en los siguientes términos: “No se le puede discriminar, pues no se entiende cómo no tiene derecho a la pensión pregonada, cuando tiene efectivamente cotizadas un número de semanas muy superior al mínimo aquél, con base en el cual un trabajador asegurado y aportando las mismas durante ese lapso de los veinte (20) años, si tiene derecho a la pensión. Con todo respeto, no creo que ello proceda como se ha entendido, pues la pensión se causa por cumplir con el mínimo de aportaciones y no por sufragarlas en esos veinte (20) años.

“La pensión nace primero, por su condición de trabajador dependiente o independiente, segundo, por inscribirse o afiliarse al ISS, tercero, por cumplir con unos aportes que sufraga tanto patrono como trabajador, financiándose de contera la pensión con tales aportes, y cuarto, cuando se cumple con esos requisitos mínimos que no pueden ser otros que una edad mínima para acceder a tal derecho, siendo ésta, la fecha límite inicial y a partir de la cual puede acceder o no a la pensión, por suerte que, el número de aportes que genera el derecho a la pensión, según los cálculos actuariales, fue de 500 como mínimas, con base en la cual se genera el derecho, pero, que no puede tener limitantes, pues el mínimo ese (sic) éste y no otro como al parecer se interpreta, ya que de ser ello así como se ha sostenido, se incurre en el quebrantamiento normativo, toda vez que, se le conmina al pago de un número de semanas superior como lo sería el tener que cumplir con 1.000, cuando ya no tiene 500 y por lo mismo se encuentra discriminado frente a otros que con el mismo número de semanas acceden a la pensión, y él, no obstante contar con esas 500, no tienen derecho a ella, ya que se le exigen 1.000 semanas de aportes.

“Si como se ha sostenido y en forma por demás reiterada de que la pensión de vejez tiene como finalidad primordial remplazar a la pensión de jubilación y que figuraba a cargo del patrono particular según la Ley laboral, no se entiende como se pueda exigir teniendo ellas la misma finalidad que el tiempo de labores no puede ni se exige que sea consecutivo, si lo sea en tratándose de la pensión perseguida por mi poderdante, cuando cumplió cabalmente con el mínimo de cotizaciones que le generan ese derecho para llegar a dicha pensión, habida cuenta que tiene ese mínimo de aportaciones y que le dan derecho a la pensión de vejez como así quedó expuesto otrora vez para la aprobación del correspondiente proyecto de Ley por parte del legislativo.

Una pensión como la pretendida por mi representado se sucede en su favor por cumplir con ese mínimo de cotizaciones y no porque ese mínimo sea aportado o sufragado durante esa temporalidad como me he permitido llamar, pues si ello es así, es que creo por ende se llega al yerro normativo enunciado.” RÉPLICA Reitera los argumentos antes expuestos para la viabilidad en el reconocimiento de la pensión de vejez, y dice que el actor no cumple con los requisitos legales establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, en el Decreto 578 de 1990.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La exigencia de 500 semanas aportadas durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad del afiliado, prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para la obtención de la pensión de vejez no surge contraria al principio de igualdad que prevé el artículo 13 de la Constitución Política, pues de aquella disposición no se desprende el ánimo de discriminar a un sector de trabajadores afiliados al ISS, por el contrario se entiende que la finalidad de la norma es la de beneficiar aquellas personas que no pudieron aportar al régimen de pensiones durante toda su vida productiva, que es lo deseable, permitiéndoles obtener la pensión con un mínimo de aportes durante un tiempo de 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, que aún resulta razonable con las expectativas de vida actual.

Lo dicho tiene entre otras explicaciones la circunstancia de que la cobertura en pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no fue simultánea en el país, sino que se fue instaurando paulatinamente. Se entiende, además, que los cálculos actuariales sobre los que se edificó el régimen de pensiones del ISS atendieron la incidencia de distintas variable que pesaban, al momento de su estudio, en la sostenibilidad del sistema, de manera que ello no obedeció a una actitud caprichosa sino a razones de orden técnico que descartan cualquier discriminación, máxime que en rigor no se establece diferenciación entre los afiliados, pues la preceptiva referida es de aplicación general.

En síntesis con esa medida se buscaba proteger a los trabajadores que ingresaban tardíamente a la seguridad social, pero procurando la eficiencia del régimen de invalidez, vejez y muerte que, en su oportunidad, estuvo a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. El cargo, en consecuencia no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y sólo en favor de la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A., dado que fue la única opositora.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por ROMUALDO GALINDO GIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y solidariamente contra la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3.000.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16