SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40612 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40612 Acta N° 35 Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LAUREANO ISRAEL MONROY RODRÍGUEZ, contra la sentencia calendada 3 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le declarara que tiene derecho a la pensión vitalicia por vejez, a partir del 3 de febrero de 1993, fecha en la cual cumplió sesenta (60) años de edad. En subsidio, que se le reconozca la prestación desde la data de la desafiliación del sistema de seguridad social, que lo fue el 30 de junio de 2001.
Pidió, igualmente, el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o que se indexen las mesadas pensionales debidas; que la pensión de vejez debe ser otorgada en forma plena, íntegra y completa, sin que sea compartida con ninguna otra pensión que esté recibiendo, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que laboró en la Empresa de Energía de Bogotá, por más de veinticinco (25) años, entidad que le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en lo establecido en el artículo 24, literal c) de la Resolución 04 del 31 de octubre de 1979, emanada de la Junta Directiva, con efectos fiscales a partir del 24 de diciembre de 1979; que estuvo afiliado en el Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de enero de 1967 hasta el 30 de junio de 2001, y a pesar de ello la entidad demandada le ha negado el reconociendo de la pensión de vejez, y que la pensión deprecada debe ser compatible con lo otorgado por la empleadora.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA De conformidad con la providencia del 3 de julio de 2008 (folio 51, cuaderno 1), la respuesta al escrito inaugural del proceso fue presentada en forma extemporánea y, en consecuencia, se tuvo por no contestada la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada por el Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, a partir del 30 de junio de 2001; declaró que la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, es compatible con la vejez; condenó al pago de los intereses moratorios, y a la parte vencida le impuso costas.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el instituto convocado a juicio, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que dictó fallo el 3 de diciembre de 2008, mediante el cual modificó “el numeral 3º de la sentencia dictada en audiencia de juzgamiento del día diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar, DECLARAR que la pensión de vejez a que se condena al ISS es de carácter compartida ”; lo confirmó en lo demás, y al recurrente le impuso costas.
En lo que rigurosamente concierne al recurso, la sala sentenciadora, asentó que “no comparte la conclusión a que llega el juez de la primera instancia, en el sentido de darle el carácter de compatible a la pensión de jubilación reconocida por el empleador EMPRESA DE ENERGÍA ELECTRICA DE BOGOTÁ, toda vez que, en el mismo acto administrativo de reconociendo, (sic) se le dio la naturaleza de incompatible con toda asignación que provenga del tesoro público, por tratarse de una decisión autónoma e independiente del empleador, quien de manera voluntaria y con fundamento en la resolución expedida por la junta directiva, estableció un derecho pensional, condicionado, precisamente a la incompatibilidad con asignaciones estatales (…) de manera que siendo la Ley 4ª de 1966 y la precitada resolución de junta directiva, la fuente del derecho pensional concedido por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, al actor y condicionada de manera expresa a la incompatibilidad, se modifica el numeral 3º del fallo recurrido, en el sentido de declarar que la pensión de vejez a que se condena es de naturaleza compartida y así debe reconocerla el ISS”.
Para arribar a dicha conclusión, el Tribunal se apoyó en la sentencia de 18 de marzo de 2004, radicación 21597, dictada por esta Corporación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia recurrida, “únicamente en su artículo primero, mediante el cual MODIICO (sic) EL NUMERAL TERCERO de la sentencia de primera instancia y declaró que la pensión de vejez que debe pagar el ISS, es de carácter compartida.
Que convertida la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de casación, en SEDE de instancia, CONFIRME en todas sus parte, la sentencia dictada por el Juzgado Veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, el día 17 de julio de 2008, que accedió a las súplicas y pretensiones de la demanda; proveerá igualmente en las costas que correspondan según lo determine ésta (sic) Honorable Corporación”.
Con tal objeto formuló dos cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos “60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C.S. del T., en relación con el Artículo 5º del Acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985, aprobado por el Decreto No. 2879 del 04 de octubre de 1985, en relación con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966; en relación con el artículo 17 de la ley sexta de 1945.
Todo lo anterior, en relación con el Artículo 18 del cuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”. Aduce que el Tribunal se equivocó, dado que no tuvo en cuenta que sólo a partir del 17 de octubre de 1985, como lo estableció el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del 1º de febrero del mismo año, “es posible por mandamiento legal compartir las pensiones extralegales, o voluntarias, con las que reconozca el ISS, pues a tono con la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, todas las pensiones extralegales, voluntarias, convencionales reconocidas por los empleadores, antes del mencionado 17 de octubre de 1985, con una edad inferior a la edad legal (46 años), no pueden ser compartidas, así en el respectivo Acto Administrativo de reconocimiento, se haya dicho lo contrario por el Empleador que la reconoce.
Erró el Honorable Tribunal al considerar que la pensión de jubilación reconocida por la ETB desde el 24 de diciembre de 1979, con una edad de 46 años, es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, cuando la misma jurisprudencia de esa Alta Corporación, ha venido aceptando que las pensiones que reconoce y paga el ISS, no provienen del Tesoro Público, porque los dineros del ISS, tienen la condición de dineros parafiscales, lo que implicaba que la aludida incompatibilidad, desaparecía ”.
Enseguida el recurrente copia apartes de la sentencia de 8 de agosto de 1997, radicación 9540, y asevera que “ erró el Tribunal al soportar la decisión en la jurisprudencia allí citada, (fallo de DESIDERIO MORENO), cuyos soportes fácticos son totalmente diferentes a los del presente proceso, pues allí la Corte se refiere a pensión reconocida por la ETB con una edad de 50 años de edad y 20 años de servicio, lo que coloca el caso de DESIDERIO MORENO, en los supuestos del literal b) del artículo 17 de la ley sexta de 1945, supuestas (sic) que en aquel caso, estaban mencionados en la convención colectiva, lo que lleva a la Honorable Corte a señalar que el solo monto pensional por encima del porcentaje establecido en la ley, no cambia la naturaleza jurídica de la pensión, y no por ello, la pensión se considera extralegal.
Y digo que erró, porque en estudio de don LAUREANA ISRAEL MONROY RODRÍGUEZ es bastante diferente al controvertido en la jurisprudencia citada, pues en el acá debatido, se tiene que la pensión se le otorgó también antes del 17 de octubre de 1985, con una edad de 46 años, con un total de 25 años de servicios y con un porcentaje salarial del 100%.
Luego no era pertinente la cita jurisprudencial hecha por el Ad quem ”. Por último, transcribe pasajes del fallo de 16 de marzo de 2006, radicación 27.314, dictado por esta Sala. VII. LA RÉPLICA La oposición, al confutar el cargo, aduce, en suma, que “se observa al leer la proposición jurídica, es que hay un error de técnica, cuando la censura fundamente (sic) toda la acusación en fundamentos fácticos, olvidando que su formulación se orientó por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, que se presenta cuando se da al precepto, que es el aplicable, un entendimiento o alcance que no corresponde, lo que impone a la censura el deber de sustentar cual (sic) fue la interpretación errónea en que se incurrió”.
VIII. SE CONSIDERA Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: (i) que la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la Resolución 42 de 20 de febrero de 1980, le reconoció al actor una pensión de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 1979, de conformidad “con el Artículo Vigésimo Cuarto (…), literal c) de la Resolución No. 4 de 31 de octubre de 1979, de la honorable Junta Directiva: (…) que son disposiciones aplicables a la presente Resolución: Artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 (…)”, y (ii) que el artículo cuarto del mencionado acto administrativo dispuso que “el disfrute de la pensión de que esta (sic) habla esta Resolución, es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de Entidades de Derecho Público, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales oficiales, y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación de servicios (…)”.
En lo que rigurosamente concierne al recurso, el juzgador de segundo grado, asentó que “no comparte la conclusión a que llega el juez de la primera instancia, en el sentido de darle el carácter de compatible a la pensión de jubilación reconocida por el empleador EMPRESA DE ENERGÍA ELECTRICA DE BOGOTÁ, toda vez que, en el mismo acto administrativo de reconociendo (SIC), se le dio la naturaleza de incompatible con toda asignación que provenga del tesoro público, por tratarse de una decisión autónoma e independiente del empleador, quien de manera voluntaria y con fundamento en la resolución expedida por la junta directiva, estableció un derecho pensional, condicionado, precisamente a la incompatibilidad con asignaciones estatales (…) de manera que siendo la Ley 4ª de 1966 y la precitada resolución de junta directiva, la fuente del derecho pensional concedido por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, al actor y condicionada de manera expresa a la incompatibilidad, se modifica el numeral 3º del fallo recurrido, en el sentido de declarar que la pensión de vejez a que se condena es de naturaleza compartida y así debe reconocerla el ISS”.
Para la Corte Suprema de Justicia resulta palmario que el recurrente controvierte la sentencia, en estrictez, por haber estimado que la pensión por vejez que el Instituto de Seguros Sociales le debe reconocer es incompatible con la otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá, por ser aquella proveniente del tesoro público. Pues bien, desde el pórtico la Sala avizora el yerro jurídico que le enrostra el impugnante al Tribunal, dado que se exhibe protuberante la equivocación en lo que respecta a que las pensiones que reconoce el instituto convocado a juicio son provenientes del tesoro público.
En efecto, como lo ha sostenido en innumerables decisiones esta Corporación, el Instituto de Seguros Sociales es un mero administrador de los dineros que aportan asalariados y empleadores, cuyo compromiso no es otro que el de manejarlos tal y como lo dispone la ley de seguridad social. El precedente criterio fue ampliamente expuesto en sentencia de 27 de enero de 1995, radicación 7109, ratificada entre muchas, en el fallo del 14 de febrero de 2005, radicación 24062, oportunidad ésta en la cual la Sala se refirió al origen y naturaleza jurídica de los dineros que administra el Instituto de Seguros Sociales, de la siguiente forma: “(…) Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.
Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.
Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.
En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992).
El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).
“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.
“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.
Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.
Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.
La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.
De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.
Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional>” Puestas así las cosas, el cargo se encuentra fundado, habida cuenta que los dineros o reservas pensionales destinados al pago de la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, si bien son parafiscales, no hacen parte del tesoro público, lo que conduce a que no se estructure la incompatibilidad en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, con la pensión de jubilación que para el caso fue concedida por la Empresa de Energía de Bogotá. Dada la prosperidad del ataque, la Sala se releva de estudiar el segundo de los cargos que pretendía idéntico fin, pero por el sendero de los hechos.
Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, que modificó el fallo de primer grado en cuanto declaró “que la pensión de vejez a que se condena al ISS es de carácter compartida”. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el primer cargo, encuentra la Corte que es un hecho indiscutido en esta litis, que al demandante, al arribar a los 46 años de edad y tener 25 años de servicios, se le concedió una pensión de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 1979, en los términos de la resolución 42 del 20 de febrero de 1980 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (folios 24 a 27, cuaderno 1).
En consecuencia ella es compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, en atención a que la prestación le fue concedida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Lo anterior está acorde con lo adoctrinado por esta Sala, en el sentido de que sólo a partir del 17 de octubre de 1985 es factible compartir las pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas, que las pensiones no serán compartidas.
Por tanto, con antelación a esa calenda estas pensiones resultan ser compatibles. En sentencia del 10 de septiembre de 2002, con radicación 18144 y reiterada en decisiones del 30 de junio de 2005, 15 de junio de 2006, 7 de mayo de 2008, 20 de octubre de 2009 y 15 de febrero de 2011, radicados 24938, 27311, 32831, 36775 y 35984, respectivamente, sobre el tema se expresó: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.
Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.
“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).
Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.
Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C. S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “ “. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.
“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.
Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.
“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ”.
De suerte que las pensiones de vejez y jubilación patronal son compatibles, y bajo esa óptica el juez de primer grado acertó en su decisión. Por lo discurrido, se confirmará el numeral tercero del fallo de primera instancia, dictado el 17 de julio de 2008, aclarado el 30 de junio siguiente, por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a que declaró que la pensión de vejez del I.S.S. y la reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ son compatibles.
De las costas del recurso extraordinario no hay lugar a ellas, por cuanto la acusación fue fundada, y las de la alzada serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 3 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por LAUREANO ISRAEL MONROY RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto a que había modificado el fallo de primer grado en torno a declarar que las pensiones de vejez y de jubilación patronal eran compartibles.
No se casa en lo demás. En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral tercero del fallo de primer grado, en el sentido de declarar que las pensiones de vejez, reconocida por el I.S.S. y la de jubilación, otorgado por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, son compatibles, y se CONFIRMAN los demás numerales. Se condena en costas de las dos instancias a la parte vencida tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en el recurso extraordinario.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22