República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°40603 Acta No.08 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HERCILIA QUINTERO DE TORRES, contra la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra la E.S.E. HOSPITAL MARIO GAITÁN YANGUAS DE SOACHA.
ANTECEDENTES La demandante solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo, del 6 de junio 1976 a la fecha de presentación de la demanda, así como su condición de trabajadora oficial, y como consecuencia se condene al pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho, con el ingreso base de liquidación que percibieran los demás trabajadores oficiales para el año de 1999, incrementado en el 10.23% y 9.0% para el 2000 y 2001, con el reajuste de las primas legales y bonificaciones; la pensión de jubilación, la indemnización moratoria de conformidad con lo previsto en el Decreto 797 de 1949, la corrección monetaria de las sumas deducidas y las costas del proceso.
Expuso que ha venido laborando en forma ininterrumpida para la entidad demandada desde el 6 de junio de 1976, como “ Operaria de Servicios Generales ” y además en funciones de celaduría; que ha tenido bajo su responsabilidad los bienes del “ Organismo de Salud de la Despensa ” y es la portadora de las llaves del Centro de Salud; ha cumplido una jornada laboral de 12 horas de lunes a viernes de las 6 a.m. a las 6 p.m.; en varias ocasiones los Directores del Hospital le exigieron el manejo de una póliza, con el fin de proteger los bienes a su cargo; además de sus funciones de operaria de servicios generales, el personal médico y otros funcionarios de la entidad le asignaban labores de mensajería, celaduría, desinfección de instalaciones, aseo de baños, salas y consultorios, entre otros; sus actividades las ha desarrollado en el horario establecido, bajo la subordinación de la demandada y con funciones idénticas a las que realizan las empleadas de planta de servicios generales; desde su vinculación le ha cancelado el salario por debajo del mínimo establecido en la ley, al punto que para el año de 2001 percibía la suma de $150.000,oo mensuales; la demandada nunca la afilió al sistema de seguridad social integral y tampoco le ha pagado las acreencias laborales tanto de origen convencional como legal.
El Hospital demandado se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos negó los esgrimidos en el escrito de demanda y adujo que se atenía a lo que se probara. Propuso la excepción de inexistencia del derecho reclamado (folios 59 a 62). EL Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soacha, por sentencia de 29 de agosto de 2005, declaró que la demandante fungió como empleada pública al servicio de la demandada desde 1976 hasta el 10 de enero de 1990 y como trabajadora oficial del 11 de enero de 1990 al 31 de julio de 2003, sin solución de continuidad.
En consecuencia, condenó al reconocimiento y pago de las diferencias salariales deducidas, cesantías, primas de navidad, de servicios, de antigüedad, vacaciones, bonificación, auxilio de alimentación, indemnización por despido injusto y moratoria, la pensión de jubilación, en los montos que allí se relacionaron. En lo demás, absolvió e impuso costas a la demandada (folios 432 a 445).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, el sentenciador de alzada mediante fallo de 31 de octubre de 2008, revocó parcialmente el de primer grado, en cuanto declaró que la actora laboró como empleada pública de 1976 al 10 de enero de 1990, y la condena que impuso por concepto de pensión de jubilación e indemnización moratoria, para en su lugar, absolver de dichos conceptos.
En lo demás confirmó y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 472 a 15 del cuaderno del Tribunal). Adujo, en lo que al recurso interesa, que examinados los documentos que obran a folios 1 a 47, 56, 57, 59, 71, 73 a 88 y 100 a 121 del cuaderno de pruebas número 1, 48, 49 y 50 a 55 del cuaderno número 2, 165 a 168 y 261 a 263 del cuaderno principal, así como las declaraciones de los testigos de folios 73 a 81 del cuaderno principal, aparece demostrado que la relación laboral existente entre las partes se extendió del 1º de julio de 1987 “por lo menos” al 31 de julio de 2003.
Destacó que en cuanto al tiempo de servicios anterior a 1987, no es de competencia de esta jurisdicción determinar su naturaleza ya que para el momento en que supuestamente se inició el vínculo, la situación de las entidades de salud se regían por el Decreto 694 de 1975 que partía de la base de indicar que los servidores de dicho sector eran empleados públicos y solamente contemplaba la categoría de trabajadores oficiales para aquellos que ya tenían esa condición, que no es el caso de la actora, por lo que la definición de ese carácter le correspondería a la jurisdicción contenciosa administrativa; indicó que el juzgado procedió correctamente cuando liquidó los derechos reclamados por la demandante a partir del año 1990, ya que el tiempo anterior es asunto que debe dilucidar otra jurisdicción. En cuanto a la sanción moratoria impuesta por el juzgado, dedujo que era equivocado el razonamiento sobre la ausencia de buena fe de la demandada, por cuanto desde la contestación de la demanda e inclusive en la respuesta al agotamiento de la reclamación administrativa y a lo largo del proceso, la entidad demandada dio razones sólidas, plausibles y consistentes acerca de los motivos que tuvo para no pagar los derechos recamados, ya que es claro que tenía serias dudas sobre la procedencia de los mismos, por lo que estimó que su conducta omisiva no estuvo inspirada en el ánimo de birlar las prestaciones de la trabajadora, sino que actuó bajo el convencimiento de que no debía nada.
Sobre la pensión de jubilación, que también revocó, adujo que como a la jurisdicción ordinaria no le corresponde declarar si el tiempo de servicios que prestó de 1976 al 10 de enero de 1990, fue como empleada pública, no puede computarse ese lapso para efectos del reconocimiento de esa prestación, pues advirtió que para ello se requiere que previamente la jurisdicción competente haga dicha calificación. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo, por concepto de pensión de jubilación e indemnización moratoria, para que en sede de instancia “ revoque parcialmente la sentencia dictada por el Ad quem, respecto de las prestaciones citadas, para que en su lugar condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión, los salaros completos y la sanción moratoria.
Sobre costas decidirá lo pertinente. “Igualmente, para que se CASE parcialmente la Sentencia de Primera Instancia, en cuanto al literal h, del artículo Octavo de la decisión, que absuelve a la demandada del pago del 20% sobresueldo por haber cumplido más de veinte años de servicio y en su defecto se condene a la demandada a reconocer y pagar el 20% de sobresueldo”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló siete cargos, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los cuatro primeros. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “Acuso la sentencia impugnada en la modalidad de violación, por la vía directa, por interpretación del Decreto 694 de 1975, y de la Ley 10 de 1990 (en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1399 de 1990).
Señaló que el Decreto 694 de 1975, en ninguno de sus artículos otorga la categoría de trabajadores oficiales, únicamente a aquellos servidores que ya tenían esa condición con anterioridad a su promulgación, por lo que nada impide que quien se haya vinculado con posterioridad o en vigencia de la Ley 10 de 1990, no pueda tener esa misma calidad.
Que la citada ley tampoco indica que las controversias laborales y prestacionales de los trabajadores oficiales deban ser dirimidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, por el solo hecho de haber sido vinculados antes de su promulgación. Destacó que los trabajadores oficiales del sector salud no surgieron con la expedición de la Ley 10 de 1990, y que resulta errado concluir que los tiempos de servicios como empleado público y trabajador oficial, no se puedan computar para efectos de la pensión, como lo asegura el Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que la actora ocupó el mismo cargo y desempeñó iguales funciones, que consistían en servicios generales, por lo que es indiscutible que siempre fue trabajadora oficial.
CARGO SEGUNDO Denunció la sentencia impugnada “ por la vía directa, por falta de aplicación del parágrafo del artículo 2º del Decreto 694 de 1975; el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990; artículos 17 y 30 de la misma Ley 10 de 1990; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; el inciso primero del artículo1o de la Ley 33 de 1985; artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º y 13º del Decreto 1399 de 1990; y articulo 106 del Decreto Ley 77 de 1977 ”.
Una vez transcribió el artículo 2º del Decreto 694 de 1975, afirmó que dicho precepto prevé la posibilidad de que los servidores que venían vinculados con cargo y funciones propias de los trabajadores oficiales continúen con esa categoría. Que además viola el Tribunal el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, por cuanto no le dio aplicación a su contenido, en la medida en que el cargo desempeñado por la actora es exactamente el que allí se regula, esto es, “ destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales ”, labores que desempeñó durante todo el tempo de servicios, es decir, del 6 de junio de 1976 al 31 de julio de 2003.
CARGO TERCERO Lo plateó así: “ Acuso la sentencia impugnada en la modalidad de violación, por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 42 del Decreto 3135 de 1968 y numeral 1 del artículo 104 del Decreto 1848 de 1969”. Luego de copiar lo que establecen los preceptos denunciados concluyó que es equivocada la inferencia del Tribunal al no aplicarlos por cuanto lo mismo disponen que estas demandas se ventilan ante la jurisdicción ordinaria laboral, pues considera que carece de todo valor jurídico lo expuesto por el ad quem, al negar el estudio del tiempo de servicio anterior al 10 de enero de 1990, con el argumento de que le correspondía a la jurisdicción contenciosa administrativa dirimir el conflicto.
CARGO CUARTO Denunció la sentencia impugnada “ por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949”. Luego de copiar el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y transcribir algunos apartes de las consideraciones del Tribunal, destacó que no existe buena fe de la entidad demandada, toda vez que la juez de primera instancia, de oficio y con sus facultades ultra y extra petita, estableció que hubo despido sin justa causa y que a la trabajadora se le adeudan salarios por la diferencia entre su remuneración y la de los demás trabajadores oficiales.
En esa medida, considera que es equivocada la decisión del sentenciador de alzada al eximir de la indemnización que impuso el a quo. SE CONSIDERA Observa la Corte una imprecisión del recurrente al formular el alcance de la impugnación, en cuanto nada dice sobre lo que debe hacerse con la sentencia de primera instancia, una vez se case la del Tribunal, pues impropiamente solicita que “ se CASE parcialmente la Sentencia de Primera Instancia, en cuanto al literal h, del artículo Octavo de la decisión” lo cual es técnicamente inaceptable, ya que resulta un contrasentido pretender que se case la de primer y segundo grado.
Debe recordarse que es posible acudir a ese recurso en tratándose de la casación per saltum establecida en el artículo 89del C.P. del T y S.S., que no es el caso ahora examinarlo Aun cuando la anterior deficiencia pudiera superarse, no sucede lo propio con otras irregularidades que también se advierten: 1.- En el primer cargo, no denuncia ningún precepto sustancial en concreto, pues el recurrente se limita a citar en forma genérica como violadas por interpretación errónea los Decretos 694 de 1975 y 1399 de 1990, así como la Ley 10 de 1990, pero omite especificar en forma puntual artículos supuestamente infringidos; al respecto la Sala ha dicho que no es posible acusar toda una ley, puesto que la Corte no puede escoger el precepto que individualmente pudo ser vulnerado por el juzgador. 2.- Frente a la segunda acusación se advierte que el censor hace imputaciones al Tribunal en las que no pudo incurrir, como denunciar la “ falta de aplicación ” (entendida como infracción directa) del artículo 2º del Decreto 694 de 1975 y del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990; las citadas normas fueron explícitamente mencionadas en la providencia acusada; luego mal pudo el ad quem incurrir en la citada modalidad de violación, pues bien es sabido que dicho submotivo presupone que el sentenciador las pretermitió en su decisión, bien por ignorancia, rebeldía u olvido, lo cual no sucedió en el sub judice. 3.- En el cargo tercero propone el recurrente una discusión de competencia para definir la naturaleza jurídica del vínculo que existió entre las partes durante los años 1976 a 1990, en cuanto consideró el Tribunal que antes de la vigencia de la Ley 10 de 1990, los servidores del sector salud eran empleados públicos, por lo que la competencia para determinar la primacía de la realidad recaía en la jurisdicción contenciosa administrativa, para lo cual acusa por “ la vía directa por falta de aplicación el artículo 42 del Decreto 3135 de 1968 y el numeral 1º del artículo 104 del Decreto 1848 de 1969 ”.
Las normas denunciadas por el censor para nada aluden al tema de la determinación de competencias de la jurisdicción ordinaria laboral, pues lo que prevén es la obligación frente a las demandas que se ventilen ante la jurisdicción contenciosa administrativa o laboral, suscitadas en virtud de la aplicación de dichos decretos, en cuanto que se deben notificar personalmente a “ los Gerentes o Directores de las Entidades encargadas de pagar o servir las prestaciones que en este decreto se señalan, quienes podrán constituir apoderado, sin perjuicio de las funciones que en estos casos corresponden a los agentes del Ministerio Público, aspecto este que nada tiene que ver con la asignación de los asuntos que correspondan a una u otra jurisdicción. Además de lo anterior, la norma que le asigna competencia a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de aquellos asuntos de carácter laboral en los que esté involucrado un trabajador oficial, es el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 2º de la Ley 712 de 2001, normas que no fueron denunciadas en el cargo y que era necesario hacerlo, si se pretendía discutir ese tema. 4.- La cuarta acusación, a pesar de estar dirigida por la vía directa, “ por falta de aplicación ”, entendida como “infracción directa” la cual supone una total y completa conformidad con los supuestos fácticos y probatorios que dio por demostrados el Tribunal, y por ende, la discusión debe circunscribirse al plano estrictamente jurídico, no cumple esa regla, pues el censor además de controvertir la buena fe que dedujo el Tribunal en perspectiva de lo que dio por demostrado el juez de primera instancia, y que atañe a un asunto de hecho que riñe con la vía seleccionada, le endilga al sentenciador de alzada un yerro que no pudo haber cometido, en cuanto que si bien no fue explícito en mencionar la norma que regula la indemnización moratoria para el caso en estudio, esto es, el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, sí la tuvo en cuenta en su decisión al examinar el comportamiento de la demandada en aras de desentrañar si su conducta estuvo revestida o no de buena fe.
En consecuencia los cargos se desestiman. CARGO QUINTO Lo expuso así: “ Acuso la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 ”. Señaló como errores evidentes de hecho, los siguientes: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada dio respuesta al agotamiento de la vía gubernativa (fl 480).
Falta de apreciación. “2.- No dar por demostrado, estándolo, por falta de apreciación de la prueba de oficio vista a folio 427, que contiene los salarios de los auxiliares de servicios generales, desde el año de 1983 al año 2003. “3.- No dar por demostrado, estándolo, por falta de apreciación que hubo un despido sin justa causa de la actora.
“4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la contestación de la demanda es un acto de buena fe; lo que se constituye en una estimación errónea”. Refiere el censor que al no contestar la demandada el agotamiento de la reclamación administrativa, la ubica en una actitud de mala fe; que la prueba de folio 427 le permitió al juez de primera instancia hacer un cuadro comparativo de las diferencias salariales de la actora, que al no ser apreciada por el Tribunal, conduce a inferir que no se le pagaba lo justo, aun cuando desempeñaba las mismas funciones del personal de planta, lo que es indicativo de ausencia de buena fe. + Que el despido sin justa causa en que se basó el juez de primera instancia para condenar a la indemnización moratoria, desvirtúa lo que señala el Tribunal, en el entendido de que la demandada tenía dudas acerca de los reclamos de la demandante, al punto que en el curso del proceso ni en la contestación de la demanda, se hizo una manifestación en ese sentido.
SE CONSIDERA El Tribunal para negar la indemnización moratoria que pretendió la actora, consideró que las razones que suministró la demandada en la contestación de la demanda, en la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa y en el curso del proceso, son admisibles, sólidas y consistentes, acerca de las dudas que tenía sobre la procedencia de los derechos reclamados, por lo que dedujo que su conducta omisiva “ no estuvo inspirada en el ánimo de birlar las prestaciones de la trabajadora, son que actuó bajo el convencimiento de que no debía nada ”, cuyo comportamiento a su juicio encaja en los postulados de la buena fe.
Ninguno de los medios de prueba que denuncia el recurrente, logra contrariar la deducción del Tribunal para exonerar a la demandada de la indemnización moratoria pretendida, en cuanto el razonamiento que allí se inserta no luce ostensiblemente desacertado, característica exigida en la vía indirecta para obtener el quiebre del fallo acusado.
Así se afirma, por cuanto el documento que reposa a folio 427 del expediente, si bien da cuenta de los salarios que tenían asignados los Auxiliares de Servicios Generales y Celador, entre los años 1983 a 2003, ello no es suficiente para deducir una actitud de mala fe de la entidad demandada, pues aun cuando ese medio de prueba sirvió de fundamento a la sentencia de primer grado y que prohijó el Tribunal para proferir la condena a favor de la actora por diferencia salarial en la suma de $26.248.284,oo, tal situación no conduce a inferir indefectiblemente que la falta de pago de tales acreencias obedeciera a una actitud de mala fe de la entidad demandada, ya que la referida sanción no se genera por el solo hecho de no sufragar oportunamente las acreencias laborales, en cuanto aquella no es automática ni inexorable.
Igual situación debe predicarse en torno a la indemnización por despido injusto que se reconoció a la demandante, pues la sola condena por ese concepto no es motivo suficiente para fulminar la indemnización moratoria, pues lo que debe examinarse para esos efectos es si el empleador tuvo o no razones atendibles para no cancelar esa suma, que fue lo que analizó el ad quem.
De otro lado, aun cuando es cierto que la demandada no dio respuesta a la reclamación administrativa que le formuló la actora, o al menos de ello no existe prueba en el expediente, su silencio a ese respecto no puede conducir a que deba derivarse una actitud de mala fe del empleador, pues la consecuencia de tal omisión es que opera el silencio administrativo negativo, pero en modo alguno reviste una conducta ausente de buena fe como lo pretende hacer ver el impugnante.
Por lo visto el cargo no prospera. CARGO SEXTO Acusó la sentencia impugnada “ por violación indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del parágrafo del Artículo 2º del Decreto 694 de 1975; el parágrafo del Artículo 26 de la Ley 10 de 1990; artículos 17 y 30 de la misma Ley 10 de 1990; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; y artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º y 13º del Decreto 1399 de 1990”.
Como errores de hecho señaló los siguientes: “1º. No dar por demostrado, estándolo, por falta de apreciación de las pruebas documentales arrimadas por la demandada, al cual merecen toda la credibilidad, como las que reposan a folios 10 a 12 del cuaderno 1 (carpeta 1) de pruebas. “2º. No dar por demostrado, estándolo, por falta de apreciación de las pruebas documentales contenidas a folios 30 a 33 del cuaderno principal, donde se establece que estos pagos se hicieron por lo menos desde el mes de enero de 1980 como reposa a folio 30.
“3º. No dar por demostrado, estándolo, por falta de apreciación de las pruebas testimoniales contenidas a folios 73 a 75 del cuaderno principal”. Precisó que si bien los documentos de folios 10 a 12 se encuentran en copia simple, fueron aportados por la demandada; que para enero, febrero y marzo de 1986, se le pagó a la actora su salario, lo que conduce a afirmar que su vinculación procede desde mucho antes y, no como lo entendió el Tribunal, quien argumenta que la relación laboral solo se extendió desde el 1º de julio de 1987 al 31 de julio de 2003.
Que los citados recibos tienen similares características a los de folios 30 a 33 y 72 del cuaderno principal y 50 a 51 del cuaderno número 2, todos ellos expedidos y aportados por la demandada en su oportunidad, lo cual conduce a inferir que acepta su contenido. Advirtió si el recibo del 11 de diciembre de 1980, que obra a folio 30 y 72 del cuaderno principal, demuestra que a la trabajadora se le pagaba la prima de navidad, esa circunstancia deja en evidencia que desde ese año la actora se encontraba vinculada.
Que además, a folios 2 a 16 del cuaderno número 1 y en general en el expediente, existe una gran cantidad de cheques, facturas, constancias de trabajo, entre otras, no tachados de falsos en su oportunidad, que prueban la vinculación de la demandante por lo menos desde diciembre de 1979. Luego de referirse a las declaraciones de Gonzalo Bonilla Niño y Helena Contreras, visibles a folios 74 a 76, quienes dan cuenta de los servicios que prestó la actora para la demandada, concluye que la falta de apreciación de las anteriores pruebas, conduce a la violación de las normas denunciadas, ya que nada impide que quienes hayan ingresado con posterioridad a la vigencia del artículo 2º del Decreto 694 de 1975, tengan la calidad de trabajador oficial.
SE CONSIDERA Del examen a los medios de prueba que relaciona el impugnante, emerge sin duda alguna que a la actora se le efectuaron pagos por distintos conceptos, entre ellos, la remuneración por los servicios prestados desde enero de 1980 y que existe certificación expedida por la demandada en la que se indica que desempeñó el cargo de “ Celadora y aseadora ” en esa institución, desde el 5 de noviembre de 1976.
Ante la anterior evidencia que arrojan las mencionadas pruebas, resulta patente que la actora laboró para la institución demandada desde el 5 de noviembre de 1976 hasta el 31 de julio de 2003, para un total de 26 años, 8 meses y 25 días, tiempo que resulta completamente suficiente para acceder a la pensión de jubilación pretendida, independientemente de la naturaleza jurídica que pudiera tener la entidad accionada, pues la trabajadora siempre desempeñó el mismo cargo en tal institución y por ende, ostentó el carácter de trabajadora oficial.
En las anteriores condiciones, el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, además de las que se dejaron consignadas al despachar la acusación, en el sentido de que la actora cumple el tiempo de servicios exigido y también satisface el requisito de la edad, toda vez que nació el 27 de febrero de 1920 (folio 38), se impone reconocerle la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, tal como lo dispuso con acierto el juez de primera instancia, en atención a que la demandante nunca estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, conforme lo admite el propio Subdirector Administrativo de la demandada, a través del documento que obra a folios 95 a 100 del cuaderno principal.
Como la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que tenía más de 35 años al 1º de abril de 1994, su derecho se encuentra regulado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; el salario base de liquidación que debe tenerse en cuenta para tasar la mesada pensional es de $694.733,74, que al aplicarle el 75% como tasa de remplazo, arroja una mesada pensional de $521.050,oo, para lo cual se acoge en su integridad el dictamen pericial que obra a folio 234 a 244 del cuaderno principal.
La referida mesada pensional deberá cancelarse a partir del 1º de agosto de 2003, con las respectivas mesadas adicionales, así como los reajustes legales, la correspondiente corrección monetaria, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor entre la citada fecha y aquella en que se realice el respectivo pago. Por lo visto, se confirmará la condena que por concepto de pensión de jubilación impuso el juez de primera instancia, adicionándola, en el sentido de que la mesada a que tiene derecho la demandante será en cuantía de $521.050,oo, a partir del 1º de agosto de 2003, ordenándose además, el pago de las mesadas impagadas desde la citada fecha con su respectiva corrección monetaria.
CARGO SÉPTIMO Textualmente dijo: “ Acuso la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 17 y 30 de la Ley 10 de 1990, Decreto 3135 de 1968 y en especial el artículo 4º del Decreto 1399 de 1990 ”. Aduce el censor que “ el fallador dio por no probado, estándolo el derecho al reconocimiento y pago de sobresueldo, y omitió o ignoró la prueba documental que se encuentra a folio 166 del cuaderno principal, solicitada por la demandante y aportada por la parte demandada, siendo debidamente decretada por el juez, la cual establece expresamente en el literal h) del numeral 8º del oficio de 20 de enero de 2003, de la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, que cita”: “ sobre sueldo del 20% de acuerdo a la ordenanza 13 de 1947”.
Que la demandada viene otorgando el beneficio del 20% de sobresueldo a sus trabajadores oficiales, razón más que suficiente para que se le otorgue a ella, sin necesidad de que se aporte la ordenanza o convención como lo exigió el Tribunal, pues al desconocerse este derecho, se viola lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, en concordancia con el Decreto 3135 de 1968 y el artículo 4º del Decreto 1399 de 1990, que le reconocen a la actora el derecho a sus prestaciones y en especial a la pensión de jubilación. SE CONSIDERA La decisión absolutoria que adoptó el Tribunal por concepto de la pretensión relacionada con el reconocimiento del sobresueldo del 20%, según la ordenanza 13 de 1947, se fundamentó en que no aparece en el expediente la fuente normativa de donde emane el derecho, esto es, la ordenanza o Convención Colectiva de Trabajo que la consagre.
Aun cuando en efecto, la documental que obra a folio 166 del cuaderno principal, expedida por la entidad demandada, da cuenta que dentro de los factores salariales que rigen a todos los hospitales de primer nivel que pertenecen a la red pública de Cundinamarca, se encuentra, entre otros, “ h. Sobre sueldo del 20% de acuerdo a la ordenanza 13 de 1947 ”, esa sola circunstancia no es suficiente para dar por demostrado el error que se le endilga al Tribunal, en la medida en que allí no se indica bajo qué condiciones y con el cumplimiento de cuáles requisitos un trabajador tiene derecho a que le sea reconocido el sobresueldo reclamado, lo cual resulta indispensable constatar en el sub judice.
En consecuencia, era necesario demostrar como lo dispuso el Tribunal, la fuente de donde emana el derecho que pretende el concepto aludido, pues aunque en aquella prueba se reseña la ordenanza 13 de 1947 como el acto que lo consagra, se desconocen las condiciones para ser acreedor a ese beneficio de sobresueldo del 20%, presupuesto sin el cual no es posible definir si le asiste razón a la demandante para devengarlo.
En tal virtud, no incurrió el ad quem en el desacierto que se le endilga en el cargo y de contera no prospera la acusación. Sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario promovido por HERCILIA QUINTERO DE TORRES contra la E.S.E. HOSPITAL MARIO GAITÁN YANGUAS DE SOACHA, en cuanto revocó la del a quo y absolvió a la demandada de la pensión de jubilación reclamada.
En instancia, CONFIRMA la condena que impuso el juez de primer grado por el citado concepto, adicionándola, en el sentido de fijar el valor de la mesada debida, en $521.050,oo, a partir del 1º de agosto de 2003 a la cual se le aplicarán los reajustes legales; y se ordena el pago de las mesadas impagadas desde la citada fecha con su respectiva corrección monetaria.
Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 23