21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.40579 Instituto de Seguros Sociales vs. Zeneida Henao Quintana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40579 Acta No.42 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de marzo de 2009, en el juicio que le promovió ZENAIDA HENAO QUINTANA.
ANTECEDENTES ZENAIDA HENAO QUINTANA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Omar Blandón Brito, a partir del 10 de enero de 2001, y los intereses por mora sobre las mesadas causadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 10 de noviembre de 2001 falleció su esposo Omar Blandón Brito, quien había cotizado al ISS, antes del 1 de abril de 1994, 431.5714 semanas; convivió con el causante desde el momento de su matrimonio el 9 de enero de 1965 hasta el deceso de éste; reclamó la pensión al ISS, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere contestado.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 36 - 46), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos a excepción de que la actora había reclamado la pensión de sobrevivientes. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación demandada; irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema de seguridad social; improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios; prescripción; falta de causa; ausencia de prueba del estado civil que permita atribuir un régimen jurídico especial, en consecuencia ausencia de legitimación por activa; no hay prueba de las calidades alegadas por el demandante; buena fe; pago.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de diciembre de 2008 (fls. 94 – 103), condenó al demandado a reconocer a la actora la pensión de sobrevivientes desde el mes de febrero de 2004, previo descuento del valor cancelado a la demandante por concepto de indemnización sustitutiva; y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Pereira, mediante fallo del 19 de marzo de 2009, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que estaba demostrado que el afiliado había fallecido el 10 de noviembre de 2001 y que, al 15 de noviembre de 1991, había cotizado un total de 431.5714 semanas, por lo que resultaba aplicable al caso debatido el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que se reunían las condiciones para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, vertida en la sentencia del 26 de julio de 2001, radicación 15760, que transcribió parcialmente.
En cuanto al punto de la prueba de la convivencia, estimó que los testimonios de folios 89 a 91, no eran incoherentes o faltos de uniformidad, como lo alegaba la apelante, e hizo una reseña de su contenido, para luego señalar que se reunían las condiciones previstas en los artículos 6, 25, 26 y 27, que transcribió para concluir: “Pues bien, la calidad de cónyuge de la accionante para con el afiliado fallecido, se comprueba con el registro civil de matrimonio de folio 15, amén que la necesaria convivencia, como se afirmó párrafos atrás, quedó debidamente demostrada por medio de los testimonios de folios 89 a 91; en cuanto al tiempo de cotización, tenemos que, de acuerdo a la historia laboral que milita a folios 60 y 61, el causante cotizó entre el 1 de enero de 1967 y el 15 de noviembre de 1991, es decir antes del 1 de abril de 1994, un total de 431.5714, cantidad más que suficiente para que su esposa supérstite acceda a la pensión solicitada, haciéndose obligatorio confirmar la sentencia de primera instancia.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14 ibídem; 31 y 37 de la Ley 100 de 1993; 6, inciso segundo, del Decreto 1730 de 2001.
Como errores de hecho, señala: “1.- No haber dado por demostrado, estándolo, que al afiliado Omar Blandón Brito, cónyuge de la demandante, en vida solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. “2.- No haber dado por acreditado, estándolo, que el ISS, concedió al afiliado fallecido la indemnización sustitutiva por vejez, determinación que le fue notificada personalmente y, por ende, legalmente.
“3.- No haber dado por probado, estándolo, que las 431.5714 cotizadas por el afiliado fallecido, fueron tenidas en cuenta para tasar la indemnización sustitutiva por vejez reconocida al afiliado fallecido; lo que impedía contabilizarlas para que su esposa supérstite accediera a la pensión de sobrevivientes pretendida.” Como pruebas no apreciadas, indica: documentos que hacen parte de la historia laboral, de la cual el Tribunal solo tuvo en cuenta los de folios 60 y 61, y que son: escrito del 3-8/99, suscrito por el afiliado, donde reclama la indemnización sustitutiva (fl. 84);
Resolución 004205 de 1999, en la que se acepta la solicitud de indemnización sustitutiva de folio 74 y que tiene constancia de notificación del 8 de noviembre de 1999. En la demostración, sostiene la censura que aunque el número de semanas cotizadas y el lapso en que se aportaron, que dio por establecidos el Tribunal con base en los documentos 60 y 61, son ciertos, igualmente lo es que éste no se percató que a folio 84 obraba escrito suscrito por el afiliado, con fecha 3-8/99, en el que declara su imposibilidad de seguir cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y reclama la indemnización sustitutiva de vejez; y que a folio 74, igualmente obraba, la Resolución No. 004205 de 1999 del ISS en la que se aceptaba la solicitud de indemnización sustitutiva de vejez, con constancia de notificación personal el 8 de noviembre de 1999 (fl. 74 vlto.).
Agrega que, de haber apreciado tales documentos, necesariamente habría concluido el ad quem que esas 431.5714 semanas no las podía tener en cuenta para la pensión de sobreviviente; que en la misma resolución del ISS, expresamente se dice que las 432 semanas cotizadas, se tienen en cuenta para liquidar la indemnización; que al estar acreditados los errores de hecho denunciados, se deben tener en cuenta los artículos 6 del Decreto 1730 de 2001 y 37 de la Ley 100 de 1993, en que se dispone que las cotizaciones consideradas para el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán ser tenidas en cuenta para ningún efecto, que es lo que en esencia establece el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990; que si el afiliado en vida decidió reclamar la indemnización sustitutiva, porque cuando cumplió los 60 años de edad no cumplía todos los requisitos, no había derecho que transmitir a terceros; que el afiliado, cuando reclamó la indemnización sustitutiva, no tenía derecho a la pensión de vejez, a la luz de la Ley 100 de 1993 ni a la de la legislación anterior, ni, tampoco, a la pensión de sobreviviente.
Por último, señala que lo alegado es la aplicación de lo que expuso esta Corporación en la sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicación 30123, que transcribe parcialmente. LA RÉPLICA Dice que no se indica la vía de ataque escogida; que el recurso no es una tercera instancia donde se puedan discutir aspectos que han debido debatirse en las instancias; que la demandante solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión desde el 5 de febrero de 2007 y transcurrió más de un año sin obtener respuesta, por lo que se presentó demanda sin enterarse de que a su cónyuge se le había reconocido indemnización sustitutiva; que ni en la demanda ni en su contestación no se contempló tal hecho; que tampoco en la apelación se adujo tal hecho; que ahora no pueden endilgarse unos yerros que no se discutieron en las instancias; que, de todas maneras, no le asiste razón a la recurrente, porque el hecho de que se hubiere reconocido al afiliado la indemnización sustitutiva, no releva a la demandada de pagar la pensión de sobrevivientes; que en tales casos lo que procede es que se autorice a la entidad demandada para que descuente del retroactivo el valor correspondiente; que ninguna de las normas acusadas como violadas señalan que no se pueda recibir la pensión de sobrevivientes; que no puede aplicarse retroactivamente el Decreto 1730 de 2001, pues el reconocimiento de la indemnización sustitutiva lo fue en septiembre de 1999.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente, como lo señala la réplica, no fue asunto aducido por la demandada ni debatido en el proceso, el referente a que al afiliado en vida fue reconocida por la demandada la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, por lo que no puede ahora el recurrente, como hecho extintivo del derecho, alegar que no fue advertido por el Tribunal.
Son las partes quienes fijan los extremos de la litis, dentro de los cuales deben los juzgadores de las instancias limitar sus decisiones. El demandante, en la demanda inicial, es el que fija el alcance de sus pretensiones y, el demandado, en su respuesta, es el quien propone los medios de defensa de que va a hacer uso en el proceso y sobre los que va a girar el debate probatorio.
Solo de esta forma es que se garantiza el derecho de defensa a ambos contrincantes, quienes tienen la garantía de no verse sorprendidos, cuando ya se ha cerrado el debate probatorio, con hechos nuevos que no han tenido oportunidad de controvertir. En la medida en que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y, por ende, no implica la reapertura del debate probatorio, no es posible traer hechos nuevos no aducidos y debatidos en juicio, pues de otro modo se violaría el derecho de defensa de la contraparte, quien no ha tenido oportunidad de contradecirlos.
Adicionalmente, el Tribunal no pudo cometer los yerros de que lo acusa la censura, si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 66 A del C. P. del T., su sentencia debía estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, y dentro de los motivos aducidos por el apelante de la decisión de primer grado, no se encontraba el referente al reconocimiento al afiliado de la indemnización sustitutiva, por lo que el ad quem carecía de competencia para pronunciarse al respecto.
En consecuencia, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral seguido por ZENAIDA HENAO QUINTANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000). CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 40579 No comparto la decisión adoptada porque en mi opinión el Tribunal sí estaba habilitado para estudiar lo concerniente a la indemnización sustitutiva.
Tal como lo he manifestado respecto de decisiones proferidas por la Sala, como aquella de la cual me separo, estimo por lo tanto que en este asunto se utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en este caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.
Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.
Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.
Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.
Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.
Esa es la única sanción prevista por la ley. “Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.
En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.
Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.
Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.
En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. “De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.
Estimo igualmente, que la Sala ha debido tener en cuenta que el procedimiento para la calificación de ilegalidad de un cese colectivo de actividades es especial y que, al surtirse sus actuaciones en la primera instancia en forma oral, incluyendo la sustentación del recurso de apelación, no pueden crearse por la jurisprudencia rigorismos exagerados que impidan el pleno ejercicio del debido proceso, como el de exigir una fundamentación en los términos reclamados por la mayoría. Fecha ut supra.
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