40565(06-05-10) — Corte Suprema

40565(06-05-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior Tesis: «Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». CONSIDERACIONES I: Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CONSIDERACIONES II: Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. Por último, y en cuanto se refiere a la petición que el recurrente hace de manera subsidiaria, para que en el evento en el que la Sala considere procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, case la sentencia impugnada y, constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, cumple decir que, revisado el escrito con el que se sustentó el recurso de casación, se observa que el censor sólo se limitó a enunciar, en el alcance de la impugnación, lo que pretendía, sin proponer argumento alguno que permita a esta Sala de la Corte entrar a estudiar el punto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 40565 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 40565 Acta No. 12 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que DONALDO ALFONSO MARTÍNEZ GALVÁN promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Donaldo Alfonso Martínez Galván demandó al Banco Popular, a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 14 de junio de 2005, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte años y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el demandante y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cosa juzgada. Mediante sentencia del 29 de junio de 2007, que luego fue objeto de apelación por parte del Banco Popular, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla lo condenó a “pagarle al demandante, señor Donaldo Alfonso Martínez Galván, una pensión vitalicia de jubilación a partir del 14 de junio de 2005 en cuantía de $1.757.581, con sus incrementos anuales y mesadas adicionales; la que se compartirá con la pensión de vejez que en su momento le otorgue el Instituto de Seguros Sociales”.

La cuantía señalada la calculó el juzgado tomando el 75% del salario promedio del último año de servicios del demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la sentencia de primer grado, en virtud de la que profirió el 27 de enero de 2009. Encontró que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, y que por lo mismo le era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; también precisó que la afiliación de aquél al Instituto de Seguros Sociales no tenía la virtualidad de subrogar el pago de la prestación reclamada.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revoque la decisión proferida en primer grado, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada y que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues tan sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 14 de junio de 2005.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3° de la Ley 30 de 1946. Reprocha al Tribunal que no haya entendido que según lo previsto por el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de sociedades de economía mixta estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas y lo condenó de forma improcedente a reconocer una pensión de jubilación hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, por lo que ha debido considerar que sólo procedía la pensión de vejez a cargo de ese instituto.

LA RÉPLICA Critica el hecho de que después de haberse proferido múltiples sentencias en casos similares a éste, insista la entidad recurrente en manifestar que no está llamada a asumir la pensión que reclama el señor Donaldo Alfonso Martínez Galván. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, la interpretación errónea del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Dijo el censor que en el evento puramente teórico en el que se encontrara que es responsable del pago de la pensión de jubilación reclamada, debía tenerse en cuenta que no era procedente la indexación de la primera mesada pensional, ya que la pensión reclamada por no es de aquéllas previstas en la Ley 100 de 1993; cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460.

LA RÉPLICA Se refirió a lo decidido por esta Sala de la Corte, el 8 de agosto de 2003, dentro del proceso radicado bajo el número 20044. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

Por último, y en cuanto se refiere a la petición que el recurrente hace de manera subsidiaria, para que en el evento en el que la Sala considere procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, case la sentencia impugnada y, constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, cumple decir que, revisado el escrito con el que se sustentó el recurso de casación, se observa que el censor sólo se limitó a enunciar, en el alcance de la impugnación, lo que pretendía, sin proponer argumento alguno que permita a esta Sala de la Corte entrar a estudiar el punto.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, 27 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DONALDO ALFONSO MARTÍNEZ GALVÁN contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40565 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 14